裁判字號：最高法院85年台上字第1229號刑事判決
裁判日期：民國85年03月15日
裁判案由：走私
最高法院刑事判決八十五年度台上字第一二二九號
上訴人甲○○
乙○○丙○○右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年六月三十日第二審判決〔八十四年度上訴字第一三三三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一四五二二（原判決誤繕為一四五二三）號〕，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相符合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨略以：「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丁項規定，自淪陷區私運物品進入本國自由地區，其所私運之物品，以管制物品論。則如所私運之物品尚未進入本國自由地區，即不得以管制物品論，原判決認定被告等所運送之漁產品係在高雄縣興達港西南方二十八海里處為警攔截，可見所運送之物品尚未進入本國自由地區，自不得以管制物品論，原判決竟論處共同私運管制物品進口逾公告數額未遂罪刑，顯非適法；船上運載之漁產品，並無任何文字、圖案、標誌足可認定為大陸漁產品，原判決亦未說明認定係大陸漁產品之依據，自係判決不備理由；又上訴人等於警訊、檢察官偵查時雖供承自大陸帶回漁產品，但除該自白外，並無任何證據足資證明該自白為真實，原判決竟以為判決之基礎，亦屬違法云云。惟查：原判決依據上訴人甲○○、乙○○、丙○○於警訊、檢察官偵查時供認駕駛漁船自高雄港出港後，航行至大陸廣東省東家縣流沙港，轉至福建省東山縣東山港，載運漁產品軟絲、花枝、烏貝肉、傘貝肉、沙鰡魚等，欲駛回台灣不諱，且經證人即警員 王華榮 證述警艇查獲經過甚詳，財政部高雄關稅局八十四年二月八日關緝字第○一八八號函載明大陸漁貨於八十三年七月二十日被查獲時之完稅價格合價新台幣（下同）二百九十萬八千四百九十五元，並有查獲漁獲之扣押單一紙、照片九張附卷可稽，因認上訴人等未經主管機關之許可，駕駛漁船航行至大陸地區，私運物品欲進入台灣地區，於高雄縣興達港外西南二十八海里處被警艇攔截而未遂，已詳述其所憑之證據，及認定之理由，並對於上訴人等所辯解船上裝載之物品，係雇大陸漁民在海上所捕獲，非由大陸運出，如何不足採，詳加指駁，核上訴人等所為係違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項之規定，應依同條例第八十條第一項之規定處罰（乙○○、丙○○係因與甲○○共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項仍應以共犯論），與懲治走私條例第二條第三項、第一項之罪，兩者之間有牽連犯之關係，應從一重之私運管制物品進口逾公告數額未遂罪處斷。從形式上觀察並無違背法令之情形。按甲○○於警訊時坦承：「這批大陸漁產品是由大陸不詳人士載運至船上的」、「八十三年七月十九日十四時才由大陸東山港出港駛往台灣高雄港」、「我們於六月底在前鎮漁港受僱於一位不詳人士，以每公斤五元的代價載運這批漁產品，抵達前鎮漁港後，自然會有人與我們聯絡」（見警卷第二頁背面），乙○○於警訊時供認：「金億滿號漁船載滿漁產品後於八十三年七月十九日十四時，自中國大陸福建省東山縣東山港出港後欲返回台灣」（見警卷第九頁正面），丙○○亦於警訊時坦供：「金億滿號漁船八十三年七月十一日十七時到達大陸福建省東山縣東山港，漁產品裝置漁船船艙後，於七月十九日十四時啟航返台」（見警卷第五頁背面），且有查獲漁產品之扣押單附卷可證，則上訴人等之自白，自得採為犯罪之證據，原判決理由已說明認定事實所憑證據，上訴意旨指原判決未說明查扣物品係大陸漁產品之依據，自非依判決內容而為主張。又懲治走私條例第十二條規定：「自大陸地區私運物品進入台灣地區，或自台灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口出口論，適用本條例規定處斷」，而同條例第二條第三項私運管制物品進口出口，未遂犯亦有處罰規定，則自大陸地區私運物品欲進入台灣地區尚屬未遂時，自應依未遂犯之規定論處。「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」，係依同條例第二條第四項由行政院公告，但不涉及犯罪既遂未遂之問題，上訴意旨以其個人之見解，謂進入台灣地區後始構成犯罪，顯係誤解法律之規定，難謂為適法之第三審上訴理由。又本件第一審法院對於甲○○諭知緩刑，經檢察官指摘緩刑不當提起第二審上訴後，原判決以第一審判決有可議之處，撤銷改判不予諭知緩刑，此係事實審法院職權上得為自由裁量之事項，既未逾越法律所規定之範圍，即不得任意指為違法。上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年三月十五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官鄭三源右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年三月十九日