裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第451號刑事判決
裁判日期：民國104年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第451號上訴人即被告 蘇士瑋 選任辯護人 沙洪 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院103年度審訴字第462號，中華民國103年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵緝字第535號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號四至六所示部分及定應執行刑部分，均撤銷。
蘇士瑋犯如附表編號四至六所示之罪，各處如附表編號四至六所處之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年叄月，扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹支(含SIM卡各壹張)均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟元與 余培 藝連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與 余培藝 之財產連帶抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號0000000000號行動電話(含SIM卡壹張)與余培藝連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與余培藝連帶追徵其價額。
事實
一、蘇士瑋明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，且甲 基安非 他命尚經行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）明令公告列為藥事法第22條第1項第1款之禁藥，非經主管機關許可，均不得擅自販賣、轉讓，竟先後於下列時間、地點，分別為下列行為：
㈠基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，先後於如附表編號一
至三所示之時、地，分別原價或無償轉讓如附表編號一至三所示數量之禁藥甲基安非他命予 蘇萩娟 。
㈡渠與余培藝（所涉販賣第二級毒品部分，經法院另案判決
確定）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先後於如附表編號四、五所示之時、地，各以新臺幣(下同)3000元之價額，販賣如附表編號四、五所示之第二級毒品甲基安非他命予 楊仲凱 。
㈢基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附
表編號六所示時、地，以2500元之價額，販賣如附表編號六所示之第二級毒品甲基安非他命予楊仲凱。
嗣於民國102年5月15日下午3時40分許，為警持臺灣士林地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，前往蘇士瑋位於新北市○○區○○街○○巷○號4樓之居所拘提蘇士瑋，經蘇士瑋自願性同意接受搜索後，當場查扣渠所有供上開轉讓禁藥甲基安非他命及販賣第二級毒品甲基安非他命所用之門號0000000000號、0000000000號行動行動電話各1支（內含SIM卡各1張)，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議)。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照)。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、具有證據能力之證據資料，經合法調查者，即得作為判斷之依據。而有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判決之依據。本案通訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定聲請法院核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。原審及本院於審判期日，就本件通訊監察錄音譯文，依法踐行調查證據程序時，檢察官、被告及辯護人均表示沒有意見，依前揭說明，即得採為判斷之依據。
三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開轉讓禁藥予蘇萩娟、與余培藝共同販賣及自己單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予楊仲凱之犯罪事實，業據被告蘇士瑋於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人蘇萩娟、楊仲凱及余培藝分別於警詢、偵訊時之證述情節大致相符，並有臺灣士林地方法院核發之102年聲監字第117號、同年聲監續字第230號通訊監察書、被告所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話、證人蘇萩娟所使用之門號0000000000號行動電話、證人楊仲凱所使用之門號0000000000號行動電話、證人余培藝所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文各1份附卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告前開犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪：
(一)轉讓禁藥部分：按第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之『毒害』藥品」），明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決意旨參照）。查，證人蘇萩娟雖證述附表編號一之時、地交付被告1000元至2000元不等，是證人尚無法確認究竟交付1000元或2000元予被告，而被告於本院審理時供認證人蘇萩娟僅交付其1000元，另附表編號二部分，證人蘇萩娟及被告均稱係交付1000元予被告，顯見附表編號一、二所示時、地，被告均僅自蘇萩娟處取得1000元作為轉讓甲基安非他命之對價，而被告於本院審理中供稱其與蘇萩娟為親姊弟之關係，兩人有手足情誼，其不可能賺取利潤，衡酌被告與蘇萩娟兩人為親姊弟，被告稱其交付蘇萩娟甲基安非他命係原價轉讓並無營利，尚堪採信，基此，被告如附表編號
一、二之行為，堪認並非基於營利之意圖而為，其既無營利之意圖，則被告此部分乃屬原價轉讓禁藥之行為。被告復稱附表編號一至三所示時、地，每次交付蘇萩娟之甲基安非他命數量均甚微，但從未磅秤亦不知數量等情，另參酌證人蘇萩娟於警詢時雖曾稱如附表編號一至三所示，被告交付之甲基安非他命數量約0.1至0.2公克不等，惟未經磅秤，其所述之數量是否屬實，尚非無疑，參以被告亦未確切供稱其轉讓予蘇萩娟之甲甚安非他命數量究為何。是則被告如附表編號一至三所示時、地，以原價或無償方式轉讓甲基安非他命予蘇萩娟部分，顯無法確切查知其數量，其兩人均一致陳述數量甚微，既無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定之淨重10公克之數量，依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，認被告附表編號一至三轉讓予蘇萩娟之甲基安非他命，未達該加重處刑標準(原審附表編號一至三「行為內容」欄所載之價金及數量均予以更正)。再者，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年台上字第3582號判決意旨參照）。是核被告就附表編號一至三所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、共3罪。又持有禁藥甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有禁藥甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有禁藥甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。被告就附表編號三之行為，利用不知情之 陳志宏 代為轉交甲基安非他命予蘇萩娟，為間接正犯。
(二)販賣第二級毒品部分：
⑴、按甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、
規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣；又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然依「新辭典」及「辭源」之註解，所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言。則「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違；又所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度；亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易，讓買受人取得毒品進行施用，故行為人基於營利目的而販入毒品，於尚未賣出前即被查獲，自僅屬未遂，而不能依販賣既遂論處，此為最高法院最近之見解，足供參照。又被告供認如附表編號四至五所示與余培藝共同販賣第二級毒品予楊仲凱、及附表編號六所示之單獨販賣第二級毒品予楊仲凱之行為，而販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為之（最高法院93年度台上字第1561號判決、100年度台上字第5078號判決可資參照）。被告蘇士瑋於警詢及本院審理中均供稱：如附表編號四所載，其與余培藝共同用以販賣予楊仲凱之甲基安非他命，係其於102年4月7日以1萬6000元向 楊雅筑 購入8.5公克甲基安非他命之其中1公克，另附表編號五所載，其與余培藝共同及附表編號六其單獨，前後2次用以販賣予楊仲凱之甲基安非他命，均係其於102年4月12日以1萬6000元向楊雅筑購入8.5公克甲基安非他命之部分(每次各1公克)，是被告上開3次販賣予楊仲凱之甲基安非他命之進貨成本價約每公克1882元，而被告以每公克3000元、2500元不等賣出，均有利得，被告亦不否認獲取牟利之事實，是被告如附表編號四至六所示之販賣第二級毒品罪，均係意圖營利而為之甚明。
⑵、又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，被告意圖營利而販賣毒品，而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。被告及證人楊仲凱均肯認附表編號四至六所示之毒品交易均已完成，即被告上開3次販賣第二級毒品犯行，均已完成毒品之交付而移轉標的毒品之所有權，並取得價金，核被告就附表編號四至六所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、共3罪，且均既遂。被告前開各次販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告與余培藝間，就附表編號
四、五所示2次販賣第二級毒品犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨認被告與余培藝就附表編號六所示販賣第二級毒品犯行，亦有犯意之聯絡及行為之分擔，應依共同正犯論處，容有誤會，併此敘明。
(三)被告所犯上開3次明知為禁藥而轉讓罪，2次與余培藝共同販賣第二級毒品罪，及1次單獨販賣第二級毒品罪，其前開各罪間係基於各別之犯意，且行為互殊，均應分論併罰。
三、本案無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用
(一)轉讓禁藥部分：鑒於對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則，最高法院著有27年上字第2615號判例可資參照。本案被告犯如附表編號一至三所示之轉讓禁藥犯行，其轉讓甲基安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第
1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑(參照本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果)。從而，被告就上開轉讓甲基安非他命予蘇萩娟之行為，縱有於偵查中及原審、本院審理時均自白不諱，惟因其所犯轉讓第二級毒品罪，與轉讓禁藥罪屬法規競合，而適用藥事法之結果，自勿庸再適用毒品危害防制條例第17條第2項，併此敘明。
(二)販賣第二級毒品部分：按毒品危害防制條例第17條第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白之內容，應包括基本犯罪構成要件事實。關於販賣毒品罪，倘犯罪行為人僅承認單純向他人販入而持有毒品之事實，未及於、甚至否認其為賣出而販入毒品，難認已就販賣毒品之基本犯罪構成要件事實為自白，要無上開減輕其刑規定之適用(最高法院104年度台上字第730號判決意旨參照)。本案被告於警詢雖供述其於102年4月7日、同年4月12日，分別以1萬6000元，向楊雅筑各販入甲基安非他命8.5公克，另於同年5月13日以5000元向楊雅筑販入甲基安非他命2.5公克，嗣於同年5月16日為警查扣5小包甲基安非他命係其販入後供己施用而持有(總毛重3.25公克、總淨重2.25公克，為被告另犯施用毒品罪之扣押證物，見偵卷第64至75頁)，於檢察官偵訊時雖曾供稱：「〈提示102年4月11日之監聽譯文，即附表編號四〉我打電話跟余培藝說，可以去楊仲凱那裡，楊仲凱說他有需要毒品，我幫他打電話給余培藝，我知道楊仲凱想拿3000元的毒品，所以跟余培藝說。因為余培藝之前跟我說，如果有人需要毒品，叫我打給他。(為何會聯絡余培藝，叫他拿毒品給楊仲凱？)我想楊仲凱向余培藝那邊拿1公克3000元的話，我如果去找楊仲凱，我可以拿1000元給楊仲凱，跟他分一些來用，但是我後來沒有去找楊仲凱。(你聯絡余培藝叫他可以去交易，是否有其他好處？)沒有，我也不知道他後來有沒有過去賣」等語(見偵卷第141頁)。依上情，被告縱曾供稱「楊仲凱說他有需要毒品，我幫他打電話給余培藝，我知道楊仲凱想拿3000元的毒品」、「余培藝之前有跟我說，如果有人需要毒品叫我打給他」等隻字片語，然深入探究其本意，其始終否認有與余培藝共同販賣如附表編號四所示時、地之犯行，辯稱：原想俟楊仲凱販入後向其分購部分毒品，惟事後作罷，亦不知其二人有無交易等情，另被告對於卷內有關附表編號四至六所示時間之通訊監察譯文時，雖均承認係其與余培藝、楊仲凱之電話對話無誤，然或辯稱：係其與楊仲凱合資購買毒品云云，或辯稱：係其與余培藝合資購買毒品云云，從未供認有販賣第二級毒品之事實，是綜核上情，不論警詢或檢察官偵訊時，被告均否認意圖賣出而販入毒品，亦否認有與余培藝共同或單獨販賣毒品予楊仲凱之事實，是被告上訴意旨持被告於偵訊時曾有如前開所述之隻字片語，及承認前開通訊監察譯文內容為其與他人之對話等情，即遽認被告於偵查中，就起訴書所載(販賣毒品)犯罪事實及附表所載之各次犯行之主要事實為肯定之供述，應依上開減輕規定減輕其刑云云，顯與卷內證據資料不符而無上開減輕規定之適用。
四、販賣第二級毒品(即附表編號四至六)部分有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
次按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」然必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用。又前項供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據（最高法院89年度台上字第4173號刑事判決參照）。所謂『因而破獲者』，應指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而此項『破獲』，自係指因而查獲可供合理懷疑毒品來源者之事證，足以擔保施用毒品者供述之真實性為限，否則即與該條減刑規定之立法意旨有違(最高法院99年度台非字第293號刑事判決參照)。
查被告於警詢時已供稱其於102年4月7日，以自己使用之門號0000000000號行動電話與楊雅筑使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，以1萬6000元向楊雅筑購得8.5公克甲基安非他命(下稱第1次購買)，另於同年月12日以相同方式向楊雅筑以1萬6000元購得8.5公克甲基安非他命(下稱第2次購買)等情，並有前開門號0000000000號行動電話與0000000000號之通話監察譯文4紙在卷可查，被告並指認楊雅筑之相片，有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽(見偵卷第74、78至84、77頁)，且於本院審理中亦供明「4月7日我打電話給楊雅筑，我直接告訴他可以對半嗎，沒有找他合資購買。4月12日那次，我只有說我直接過去找他，楊雅筑問我跟誰，我說『二哥』，楊雅筑問我說要幹嘛，我說我要我的部分，就是我自己要拿的，我沒有合資跟別人一起拿，所以我說西瓜幫我切半再切半，因為1兩35公克，所以切半再切半就是8.5公克。」等語(見本院卷第95頁)，被告復稱其與楊雅筑前開2次甲基安非他命交易，均是其向楊雅筑購買甲基安非他命，並非如楊雅筑所稱是合資購買等情明確，核與前開通訊監察譯文所載之通話內容相符(見偵卷第79、82頁)。另於本院審理中再供稱：第1次購入之甲基安非他命嗣後有1公克賣給楊仲凱(即附表編號四)、第2次購入之甲基安非他命嗣後再分2次賣予楊仲凱各1公克等情(見本院卷第109頁)，而楊雅筑前開販賣甲基安非他命給被告之犯行，另經臺北市政府警察局刑事警察大隊104年3月16日北市警刑大移七字第0000000000
0號刑事案件報告書移送臺灣士林地方法院檢察署偵辦，此有臺北市政府警察局大同分局於104年3月17日北市警同分刑字第00000000000號函檢附前開刑事案件報告書、楊雅筑調查筆錄等相關卷證在卷可稽(見本院卷第63至89頁反面)，顯見被告已具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而被告對毒品來源之供述，尚有通訊監察譯文相符，且據司法警察機關將該毒品來源者移送偵辦，是司法警察機關函送偵辦之相關事證，已足合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告自得依上開規定獲邀減輕其刑之寬典。
五、販賣第二級毒品部分認有刑法第59條之適用：另犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。且同為販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查：被告所犯如附表編號四至六所示3次販賣第二級毒品犯行，法定最低本刑為7年以上有期徒刑，被告意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，固應受非難，惟其3次販賣對象僅楊仲凱1人，各次交易金額不高、數量均僅約1公克，犯罪後亦深表悔意，被告販賣第二級毒品甲基安非他命與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處。認被告所為上開3次販賣第二級毒品之犯行，以毒品危害防制條例第4條第2項所定之法定刑，參酌其供述毒品來源之情節對查獲楊雅筑之貢獻度，縱依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑後，猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定予以減輕其刑。至被告所犯如附表編號一至三所示3次轉讓禁藥罪犯行，審酌被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且係藥事法所規定之禁藥，其於本案轉讓甲基安非他命犯行前，既曾因施用第二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，足見其深知毒品對人體身心健康之危害程度甚大，詎其未因此記取教訓，不僅不知戒絕毒癮革除惡習，復以購買毒品成本之原價或以無償轉讓之方式，將所購得之甲基安非他命轉讓予其親姊姊蘇萩娟共3次，使家人一同深陷毒品危害之深淵，所為各次犯罪之手段、情節難謂在客觀上足以引起一般同情，尚難認有何情堪憫恕之情，自無援引適用該條規定減輕被告刑度之餘地，附此敘明。
參、就原判決關於販賣第二級毒品(即附表編號四至六)部分撤銷改判之理由及量刑審酌事由：
原審認被告有其附表編號四至六所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予楊仲凱之犯行，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：法院固本非屬偵查犯罪機關，被告供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，自不得執事實審法院未就被告所謂毒品之來源為任何調查，而指其證據調查職責未盡，惟原審未及審酌被告所供述之毒品來源者楊雅筑，業經司法警察機關檢具相關事證函送檢察署偵辦，斟酌前開司法機關函送偵辦及卷內其與楊雅筑之通訊監察譯文等相關事證，審認其前開供述，已足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，揆諸前開說明及判決意旨，原審未依前開規定予以減輕其刑，即欠允洽。又關於附表編號四、五所示之販賣第二級毒品部分，原審依相關事證，審認係被告與余培藝共同販賣，然為此部分販賣毒品所得財物及未扣案用以販賣毒品所用之行動電話之宣告沒收，均未本於共同正犯間連帶沒收原則，諭知連帶沒收、連帶追徵或連帶追繳之旨，亦歉欠妥。被告此部分上訴指摘及此，核有理由，原判決既有前開違失之處，本院即難以維持，連同定應執行刑部分一併撤銷，並就附表編號四至六所示部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命足以戕害他人健康，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，猶與余培藝共同及單獨販賣第二級毒品甲基安非他命共3次，藉以牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其行為固應受非難，惟念及被告於原審及本院審理時終能坦承此部分犯行，尚具悔意，且販賣毒品之數量均甚微，販賣毒品之對象為同一人，犯罪情節尚非極其重大，及其犯罪手段、目的、國中畢業之智識程度及入監服刑前因患有精神疾病，工作不穩定，亦未成家之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就撤銷改判與上訴駁回部分定應執行之刑(沒收部分詳後述)，以示懲儆。
肆、就原判決關於轉讓禁藥(即附表編號一至三)部分上訴駁回之理由：
原審認被告有其附表編號一至三所示轉讓禁藥罪事證明確，予以論處，並審酌被告明知甲基安非他命足以戕害他人健康，竟無視政府公告甲基安非他命為禁藥之禁令，猶3次轉讓禁藥甲基他非他命予他人，助長甲基安非他命蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其行為固應受非難，念其坦承此部分犯行，尚具悔意，且各次轉讓禁藥之數量均甚微，轉讓禁藥之對象為同一人，犯罪情節尚非極其重大，及其犯罪手段、目的、國中畢業之智識程度及入監服刑前因患有精神疾病，工作不穩定，亦未成家之生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、8月、7月，並諭知沒收(詳後述)。經核原審此部分認事用法並無違誤，且量刑亦稱允當，應予維持。被告此部分上訴，指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。原審就此部分犯罪於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由(詳上述)，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，其所量處之刑度，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。被告此部分上訴核無理由，應予駁回。
伍、沒收按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決要旨參照）；再者「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。而該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第五次刑事庭會議決議可資參照)。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6482號、97年度台上字第3745號裁判要旨參照）。查：
一、販賣毒品所得財物：
(一)就附表編號四至五部分：被告與余培藝共同犯如附表編號四、五之販賣毒品予楊仲凱，每次各獲取價金3000元，其每次販賣毒品所得財物3000元，雖未扣案，仍屬被告等販毒所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於前開編號之各罪刑項下諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與余培藝之財產連帶抵償之。
(二)就附表編號六部分：被告犯如附表編號六之販賣毒品，已獲取購毒者楊仲凱所交付價金2500元，雖未扣案，仍屬被告販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於前開編號之罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
二、扣案行動電話2支(含SIM卡各1張)扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話各1支（含SIM卡各1張），均係被告所有且供犯如附表編號一至三之轉讓禁藥罪，及供其與 余培藝犯 如附表編號四、五之販賣第二級毒品罪，及單獨犯如附表編號六之販賣第二級毒品罪所用之工具，而前開行動電話2支(含SIM卡各1張)既已扣案，即無不能沒收之問題，爰分別依刑法第38條第1項第2款及毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告犯如附表編號一至
三、六及與余培藝共同犯如附表編號四、五各罪刑項下均諭知沒收。
三、未扣案行動電話1支(含SIM卡1張)未扣案之門號0000000000號行動電話1支（內含SIM卡1張），其中手機為共同正犯余培藝所有，SIM卡為被告蘇士瑋所有而提供予余培藝使用供犯如附表編號四、五所示販賣第二級毒品犯罪所用之工具，業據被告於原審審理時供承在卷，雖已發還余培藝(參見本院103年度上訴字第2182號余培藝販賣毒品案之判決書所載)，但無證據證明業已滅失，基於共同正犯間連帶沒收原則，自應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，分別於被告與余培藝共犯如附表編號四、五所示之罪刑項下諭知連帶沒收，又因係屬特定之物，依照前揭說明，應同時諭知如全部或一部不能沒收時，與余培藝連帶追徵其價額。
四、至其他扣案物品，則與本案犯罪事實無關，故不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國104年4月28日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官陳博志法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官杜依玹中華民國104年4月28日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬───┬───┬──────────┬───────────┐│編號│轉讓對象│時間│地點│行為內容(新臺幣，以│罪名及原審宣告刑(含主││││││下同)│刑及從刑)│├──┼────┼───┼───┼──────────┼───────────┤│一│蘇萩娟│102年│新北市│以門號0000000000號行│蘇士瑋明知為禁藥而轉讓││││3月│汐止區│動電話與蘇萩娟之門號│，處有期徒刑捌月。扣案││││28日│長江街│0000000000號行動電話│之門號0000000000號行動│││││13巷4│聯絡，嗣於左列時、地│電話壹支(含SIM卡壹張）│││││號4樓│，以1000元之代價，原│沒收。││││││價轉讓禁藥甲基安非他│││││││命1包（重量不詳）予│││││││蘇萩娟。│││││││││├──┼────┼───┼───┼──────────┼───────────┤│二│同上│102年│同上│以門號0000000000號行│蘇士瑋明知為禁藥而轉讓││││4月││動電話與蘇萩娟之門號│，處有期徒刑捌月。扣案││││17日││0000000000號行動電話│之門號0000000000號行動││││││聯絡，嗣於左列時、地│電話壹支(含SIM卡壹張）││││││點，以1000元之代價，│沒收。││││││原價轉讓禁藥甲基安非│││││││他命1包（重量不詳）│││││││予蘇萩娟。│││││││││├──┼────┼───┼───┼──────────┼───────────┤│三│同上│102年│同上│以門號0000000000號行│蘇士瑋明知為禁藥而轉讓││││4月││動電話與蘇萩娟之門號│，處有期徒刑柒月。扣案││││18日││0000000000號行動電話│之門號0000000000號行動││││││聯絡，嗣將禁藥甲基安│電話壹支(含SIM卡壹張）││││││非他命1包（重量不詳)│沒收。││││││交予不知情之陳志宏，│││││││由陳志宏於左列時、地│││││││，轉交與蘇萩娟而無償│││││││轉讓禁藥甲基安非他命│││││││。│││││││││├──┼────┼───┼───┼──────────┼───────────┤│編號│販賣對象│時間│地點│行為內容(新臺幣，以│撤銷改判之罪名及宣告刑││││││下同)│(含主刑及從刑)│├──┼────┼───┼───┼──────────┼───────────┤│四│楊仲凱│102年│新北市│蘇士瑋分別以門號0917│蘇士瑋共同販賣第二級毒││││4月│汐止區│112633號、0000000000│品，處有期徒刑叄年。扣││││11日│ 樟樹 一│號行動電話與余培藝之│案之門號0000000000號、│││││路164│門號0000000000號行動│0000000000號行動電話各│││││號前│電話（該門號由蘇士瑋│壹支（含SIM卡各壹張）││││││提供予余培藝使用）、│均沒收；未扣案之販毒所││││││楊仲凱之門號00000000│得新臺幣參仟元與余培藝││││││57號行動電話聯繫，待│連帶沒收，如全部或一部││││││議定交易毒品之時、地│不能沒收時，以其與余培││││││後，蘇士瑋委由余培藝│藝之財產連帶抵償之；未││││││在左列之時間、地點，│扣案之門號0000000000號││││││以3000元之價格，販賣│行動電話壹支(含SIM卡壹││││││第二級毒品甲基安非他│張)與余培藝連帶沒收，││││││命1包（含袋重量1公克│如全部或一部不能沒收時││││││）予楊仲凱並收取款項│，與余培藝連帶追徵其價││││││。│額。│├──┼────┼───┼───┼──────────┼───────────┤│五│同上│102年│同上│蘇士瑋以門號00000000│蘇士瑋共同販賣第二級毒││││4月││90號行動電話分別與余│品，處有期徒刑叄年。扣││││14日││培藝之門號0000000000│案之門號0000000000號行││││││號行動電話（該門號由│動電與話壹支(含SIM卡壹││││││蘇士瑋提供予余培藝使│張）沒收；未扣案之販毒││││││用）、楊仲凱之門號09│所得新臺幣參仟元與余培││││││00000000號行動電話聯│藝連帶沒收，如全部或一││││││繫，待議定交易毒品之│部不能沒收時，以其與余││││││時間、地點後，蘇士瑋│培藝之財產連帶抵償之；││││││委由余培藝在左列之時│未扣案之門號0000000000││││││、地，以3000元之價格│號行動電話壹支(含SIM卡││││││，販賣第二級毒品甲基│壹張）與余培藝連帶沒收││││││安非他命1包（含袋重│，如全部或一部不能沒收││││││量1公克）予楊仲凱並│時，與余培藝連帶追徵其││││││收取款項。│價額。│├──┼────┼───┼───┼──────────┼───────────┤│六│同上│102年│同上│蘇士瑋以門號00000000│蘇士瑋販賣第二級毒品，││││4月││90號行動電話與楊仲凱│處有期徒刑貳年拾月。扣││││16日││之門號0000000000行動│案之門號0000000000號行││││││電話聯繫，雙方議定交│動電話壹支（含SIM卡壹││││││易毒品之時、地後，由│張）沒收；未扣案之販毒││││││蘇士瑋在左列之時、地│所得新臺幣貳仟伍佰元沒││││││，以2500元之價格，販│收，如全部或一部不能沒││││││賣第二級毒品甲基安非│收時，以其財產抵償之。││││││他命1包（含袋重量1公│││││││克）予楊仲凱並收取款│││││││項。││└──┴────┴───┴───┴──────────┴───────────┘