臺灣臺南地方法院108年度易字第632號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院108年易字第632號刑事判決

裁判日期：民國108年06月28日

裁判案由：賭博

臺灣臺南地方法院刑事判決108年度易字第632號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告歐月琴
蘇月里前二人共同選任辯護人 黃文章 律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第00000號），本院判決如下：
主文歐月琴、蘇月里均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：歐月琴基於供給賭博場所及聚眾賭博以營利之概括犯意，自民國107年7月間某日起，提供臺南市○區○○路○○○○號做為麻將賭博場所，並聚集不特定人賭博多次。
其賭博方式為：賭客以麻將牌為賭具，每底新臺幣（下同）100元，每台20元，若自摸者可贏得另三位賭客之120元賭資，歐月琴則向自摸者賺取50元之抽頭金。歐月琴並以不詳之代價僱用有犯意聯絡之蘇月里在上開處所負責環境清理及收取抽頭金事宜。嗣警於107年10月13日16時56分許，接到民眾檢舉，前往察看，當場查獲正在現場賭博之 薛崇卿 、 余林鳳珠 、 黃秋如 、 林鄭碧香 等人（以上賭客所涉違反社會秩序維護法部分，均另由移送機關依法裁處），扣得麻將1副、抽頭金100元、骰子4顆、牌尺4支等物。因認歐月琴、蘇月里共同涉犯刑法第268條第1項之意圖營利，供給賭博場所並聚眾賭博罪。
二、訊據被告二人固不否認於查獲當天有薛崇卿、余林鳳珠、黃秋如、林鄭碧香等4人在該處賭博，其賭博方式為：賭客以麻將牌為賭具，每底100元，每台20元，自摸者要提出50元之抽頭金做為購買飲料及便當等情。惟均否認有意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之情事，均辯稱：當時是在看電視，沒有參與賭博，賭客也不是被告2人找來的，他們是自己來，自己聚起來打麻將等語。被告2人之共同選任辯護人亦為被告2人辯護稱：「系爭房屋僅是鄰里間平時談天飲樂、看電視之聚會場所，臨時起意才會打麻將助興，牌腳也沒有固定，臨時有人要打才會打，與聚眾賭博的要件不相符，且僅有一桌。雖然有抽頭，但僅有50元，只是增加賭博的趣味，抽頭金是用於買東西大家一起吃，當天被告沒有下場玩，是被叫去跑腿，所以證人才說抽頭金是被告二人拿。抽頭金並沒有誰把它放進自己的口袋，應該沒有所謂的贏利意圖」等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑為有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可參。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號亦著有判例可參。
四、公訴意旨認被告2人共同涉犯刑法第268條第1項意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪，無非係以證人即賭客薛崇卿、林鄭碧香、余林鳳珠於警詢及偵查中之證述以及搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據資料為其依據。然查：
㈠被告蘇月里不惟否認有提供賭博場所及聚眾賭博之犯行，並
辯稱：「不知道該處房屋為何人所有，但我知道屋主常常會來。該處是大家會去那裡唱歌、煮東西，我們都有認識。那間房子都是我去打掃的，所有他們吃完、洗完、煮完就走了，他們那麼老了哪有辦法整理，都是我在管的，每天都是我去清理，我工作做完還沒回家就先去那裡清理，讓他們等一下來坐、看電視比較舒適，大家年紀都很大了，怎麼有辦法活動」等語；被告歐月琴則辯稱：「我們有時候一群歐巴桑會在那裡，就是去那裡摸一圈應該不為過吧。他們那天來的時候我們是在前面看電視，我們也沒有下桌。我們是去那裡聊天、看電視。我下班都會去那，要回家前都會去那裡坐一坐，也會幫那些賭客跑腿買飲料，用的就是抽頭的錢。也沒有雇請蘇月里」等語。另參酌被告蘇月里及歐月琴於警詢及偵訊中之供述，依被告蘇月里所辯，該處是作為社區內彼此認識的老人家日常聚會的處所，在該處的老人，除了會在該處看電視、聊天，還會聚在一起打麻將，並依參與打麻將之人間的默示協議，每次自摸的人要拿出50元，做為購買飲料及便當的費用。是以，若依被告蘇月里之辯詞，被告蘇月里與歐月琴並不是提供賭博場所並聚眾賭博之人，案發當日薛崇卿等4人在該處打麻將賭博，是該4人自行發起，與被告2人無關，縱有所謂的抽頭金，也不是給被告蘇月里或是歐月琴，而是做為購買飲料供參與賭博之人吃喝所用，並非為被告2人之利益。
㈡再者，證人薛崇卿於警詢中固曾證稱是被告歐月琴帶他進入
屋內賭博，知道是被告歐月琴有在經營麻將賭博性質，現場查獲的100元是賭客自摸時所放置的抽頭金云云；證人林鄭碧香則證稱不知道是誰在經營賭場收取抽頭金，自摸要繳50元抽頭金，每將抽頭金為200元，該處不限時間開放供賭客聚賭；余林鳳珠亦證稱是被告歐月琴起頭叫大家打麻將，抽頭金也是歐月琴拿走。歐月琴自今年9月開始經營麻將賭場，每次自摸要繳50元抽頭金，一將抽取抽頭金200元云云。
被告選任辯護人主張上開證人於警詢中所為之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，無證據能力。上揭證人於警詢所為之證述，確實屬被告以外之人於審判外之陳述，且無例外得做為證據之情形存在，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自不得作為本件認定犯罪事實之證據。然上揭證人經本院傳喚，於審理中具結後經檢辯雙方交互詰問下，分別證述如下：
⑴證人薛崇卿於本院審理時證稱：「（辯護人問：起訴書有
說107年10月13日下午4時56分，警察有去臺南市○區○○路○○○○號查緝賭博，當時你有無在場？）有，我在現場」、「（問：當時你在玩麻將？）是」、「（問：如何玩？打多大？）去那裡就無聊，100、20，一台20元，胡100元」、「（問：你為何會想要去打麻將？是那天有人約要打麻將嗎？）大家在那裡講話，說無聊要玩一下，娛樂一下」、「（問：是否記得當天是誰約的？）我沒印象，我不知道」、「（問：你的意思是否是有人約才會打，不是去那裡大家都一直在打？）是」、「（問：那天是誰帶你去的還是你自己去的？）前一次是我兄嫂帶我去的，第二次我無聊就又自己去」、「（提示警卷第46頁，問：你有說到是歐月琴帶你去那裡打麻將的，你在警察那裡為何會這樣說？）不是，警察抓去後要做筆錄，大家我都不認識，我去兩次而已，大家我都不認識，他們叫什麼名字我都不知道，做筆錄時警察說你如果沒做筆錄，沒說你不能回去，要扣留我，我到這個年紀，第一次遇到這種情形，我不懂，刑事辦案人員說要做筆錄的人說去那裡打麻將，人家都報歐月琴，要抓他，我說不認識其他人，你如果認為是他，不然你就寫，其他人我都不知道也不認識」、「（問：你的意思是否是其實你也不是指認歐月琴，是警員說很多人檢舉他？）是，都檢舉報他要抓他」、「（問：你就是聽警員的意思，乾脆說是他？）是」、「（法官問：你去那裡賭博時，人是如何call來的？）如何call的我不知道，有一些人在那裡看電視、講話，就說無聊要來娛樂一下，我說好，要娛樂、」「（問：你到的時候，四人還沒到齊？）還沒」、「（問：你是去補第四個？）是，我去還在那講話，如果還有人到，就說無聊要娛樂，來娛樂一下」等語。依上揭證人薛崇卿在本院審理時之證述，可知他前往查獲地點參與賭博是他的兄嫂介紹，而查獲當天發起賭局的人並不是被告2人，而是賭客到該處聚集聊天，無聊後自行發起。又證人薛崇卿復證稱：「（提示警卷第42頁，辯護人問：這是你們被抓到時拍的，照片右下角有兩個50元，這兩個50元是要做什麼的？）這是自摸拿50元起來要買飲料跟點心的」、「（問：也算是抽頭？就是拿出來等一下要買飲料？）買飲料跟點心吃」、「（問：那天的抽頭金"暫稱為抽頭金"是誰收的，你是否知道？）不知道，如果有人進去就拿去買飲料，我也不知道是誰拿去買飲料」、「（問：因為你說你第二次去，所以你的意思是否是去那裡的習慣是自摸就拿50元起來放那，等一下大家一起買飲料？）是」、「（問：飲料當然是大家一起喝？）是」、「（問：你在檢察事務官說你口渴，有去冰箱拿一瓶飲料？）是，拿小瓶的礦泉水，像這樣拿起來的錢去買礦泉水，冰在冰箱涼涼的喝」、「（問：算是大家都可以喝，口渴就去拿，等一下那就是要一起買飲料或東西來吃？）是」、「（法官問：你是否曾在那吃過便當？）沒有，我只有喝飲料而已」、「（問：那是否有便當可以吃？）他們去買，我都沒有吃」、「（問：便當放在哪？）便當買回來，打完餓了就起來吃，吃完再繼續打。」、「（問：是否知道便當誰付錢？）就自摸的拿50元起來去買還有買飲料」、「（問：東"台語"的錢？）是」、「（問：是否足夠？依照你說的一將東"台語"200元怎麼夠買便當跟飲料？）不是只有打一將」、「（問：你們會打很多將？）是，怎麼可能只打一將」等語。依證人薛崇卿上揭證述內容可知，打麻將賭博固有輸贏，輸的錢由贏的人拿走，抽頭金則是充作購買飲料及便當的費用，證人薛崇卿在檢事官面前供述時，即供稱到該處後曾到冰箱拿了一瓶冰的礦泉水喝，抽頭的錢就是用來買礦泉水的，可見在場參與打麻將賭博的人，在自摸時所繳交的50元抽頭金，並非作為被告2人的獲利，而是充作購買飲料及便當的費用。
⑵證人林鄭碧香於本院審理時證稱：「（辯護人問：107年
10月13日下午4時56分警察有去臺南市○區○○路○○○○號抓賭博，當時你是否在場？）我有在場」、「（問：那時你是否在玩麻將？）我在那裡想睡，睡到3點多，剛好跑出去，朋友說缺一個，叫我下去玩一下，我們玩到南風警察就來了」、「（問：如何玩？打多大？）100、20而已」、「（問：一台20元的？）是，我們就打到南風警察就跑進來了」、「（問：那天是有人約要去打？）是，就朋友在那坐，說人不夠，我剛好睡不著了，說要出去找朋友坐，去剛好他們在說缺一個叫我坐下去，我坐下去打到南風而已警察就來了」、「（問：是否記得那天是誰約你去的？）朋友兩、三個，沒有記」、「（問：你是否認識被告二人？）是，他們都是我朋友，大家都是朋友，有在相約聚餐、吃東西、唱歌]「、（問：那天是否是被告二人約你去的？）不是，他們在前面看電視，跟他們沒關係」、「（問：你進去時歐月琴跟蘇月里在做什麼？）他們都在客廳看電視，他們很勤勞，都會幫人家打掃裡面、倒垃圾，很勤勞，都是認識的朋友]「、（問：誰帶你去那裡賭？有人告訴你？你如何知道那裡可以進去？）沒有，跟他們都認識，算是我朋友跟屋主租房，我們大家都有認識，不用人家帶，有認識才會去」、「（問：有人約才會打？）是，如果沒有就沒有，沒有都在那裡玩」、「（問：你的意思是否是那個地方也沒有真的有一個人在經營賭場？）沒有」、「（審判長提示警卷第42頁，問：這是你們當時被抓時，右下角圓圈處有兩個50元，那兩個50元是要做什麼？）為何會多50元，警察拿50元而已，那時警察只有拿50元去而已。如果有自摸的人就放在那裡，蘇月里他們如果有空，我們就請他去幫我們買飲料或肚子餓吃麵」、「（問：有人自摸就要貢獻50元出來？）是，放在那裡，大家口渴、肚子餓可以吃」、「（問：我暫時稱為抽頭金，是否知道抽頭金是誰在收？）沒有人在收，就放在那，我們如果肚子餓，我們就拿去前面請他們看電視的，不一定固定請誰，就像我認識你，我就拜託你幫我們買飲料，有時候就打電話叫外送」、「（提示偵卷第147頁，問：也會叫外送？）是，就用那些錢去吃」、「（問：這是你說的，你說"是我拿走的，不是拿給蘇月里就是拿給歐月琴"，你這是什麼意思？你當時有這樣說，你說抽頭金是你拿走的，抽頭金不是拿給蘇月里就是拿給歐月琴，你當時為何會跟檢察官這樣說？）是我拿走的，不是拿給蘇月里就是拿給歐月琴」、「（問：你這句話是什麼意思？到底是你拿走的？還是意思是你拿走但是你拿給蘇月里或歐月琴？）如果拿給他們是都請他們去買飲料，不是誰拿走，那天是警察拿走，我們都沒有拿到」、「（問：你的意思是否是你拿走，但你是給蘇月里跟歐月琴叫他們去買飲料？）是，如果拿給他們都是請他們去買飲料」、「（問：請他們去買飲料，所以你才會這樣說？）是，如果拿給他們都是拜託的，我們在那邊玩沒空，拜託他們去買飲料來給我們喝」、「（問：你印象中那天有無叫飲料或便當？）還沒，才打一下子，還沒肚子餓、口渴，錢還在那」、「（問：那天還沒有人叫飲料？）還沒拿給人家，打晚一點就有了，就會說拜託人家幫我們買麵」、「（提示偵查卷第147頁，檢察官問：你剛有回答說如果贏錢會拿錢給大家買東西吃，是否都是歐月琴跟蘇月里去買？有無別人會去買？）他們如果不在我們就請別人，不一定」、「（問：別人也會去買？）是」、「（問：不是一定都是他們去買？）是，他們有在上班，有時候他們也不在那裡，那天是剛好他們有來，他們都在上班，他們很勤勞」「、（問：你為何會說你的錢不是拿給蘇月里就是拿給歐月琴？你應該也有拿給別人過吧？）那應該不是我講的，桌上放50元交給他是請他去買東西，那天他們剛好有在那裡」、「（問：你不是說別人也會去買？）有時候請別人，像是他們不在」、「（法官問：這次你們四個是如何約的？）我就睡到3點半，想睡覺睡不著了，想說出去走走，去的時候他們剛好說缺一個，來湊一下，剛坐下到南風而已警察就來了」、「（問：缺一個去湊人數的？）是，很倒楣，不然也沒辦法賺錢哪有錢賭博」、「（問：東"台語"50元是誰決定的？）沒有，算是習慣，要喝飲料，沒有人決定」、「（問：50元是如何來的？）像我如果自摸，就放旁邊等一下可以叫飲料，沒有人決定」、「（問：變成是大家習慣自摸就交50元？）是，算一個習慣，沒錢可以賭博，跛腳不能賺錢了，哪會賭，很窮，跛腳也沒錢去開刀」等語。依證人林鄭碧香於本院審理時證述內容，可知證人林鄭碧香於查獲當天會前往查獲地點，只是因為午覺起來後，閒著無聊跑去該處找人聊天，經在場的人詢問是否一起打麻將，才會參與打麻將賭博，並非被告2人或是其他賭客事先約定好前往該處賭博，而所謂的自摸繳50元抽頭金，只是參與打麻將賭博的賭客間的默契，將的50元是作為購買飲料及食物的費用，一般是請在前面有空的人幫忙買或是要外送，抽頭金並非歸被告2人所得。從而，依證人林鄭碧香所述，被告2人既未聚眾在該處賭博，亦無從賭博中獲取利益，賭博行為乃賭客個人自行邀賭，而所謂的抽頭金也只是供賭客購買飲料及食物之費用。⑶證人余林鳳珠於本院審理時亦證稱：「（辯護人問：在10
7年10月13日下午4時56分，警察在臺南市○區○○路○○○○號抓賭博，當時你是否在場？）有，我也被抓到」、「（問：你當時在玩麻將？）是，我們剛玩兩圈而已，我們跟孫子都去，那天不知道是星期六還是星期日，我也帶孫子去」、「（問：那天如何玩？打多大？）100、20而已」、「（問：現場除了你們四個被抓到，還有無其他人在打麻將？）沒有」、「（問：一桌而已？）是，一桌，大家都在那裡看電視，無聊，大家年紀都那麼大了，也有七十幾歲的，也有六、七十歲的，也有六十幾歲的，大家就說不然晚一點大家約一約來打，大家都同意，想說100、20，大家打一將，這樣日子比較好過」「、（問：你之前在警察那有說，那天是你起頭說要打麻將的？第一次做筆錄時你有這樣說？）是、」「（問：為何第二次你再去做一次筆錄又變成是歐月琴起頭帶你們去打麻將的？你為何會改變說法？那天到底是誰約的？）沒有，警察跟我說，因為我也沒犯過罪，都是老實人，他跟我說，你如果不趕快說一說，就要三更半夜才能回家，我身體都是毛病，有三高，也沒有帶藥跟胰島素去，我會緊張，我看人家這樣說我就跟著人家說，我也想趕快回家」、「（問：你的意思是否是警察的意思是有人說是歐月琴，所以你為了要趕快回家，沒注意你就直接說他？）是，還有一個四歲的孫子也被抓去」「、（問：警員就這樣說，你乾脆就推給歐月琴？）是，他說你們如果不說，就要到半夜2點多，我說我身體有病，要留到2點多，還有一個四歲的孫子也抓來，因為他看阿嬤要被抓走，就哭了，他也要跟我去」、「（提示警卷第42頁，問：這張是當天你們被抓到時警察拍的，圓圈處有兩個50元，這是要做什麼的？）這是我們三、四個有說，如果自摸的人，東(台語)起來買飲料的，如果肚子餓的人看要吃碗粿還是吃什麼，一次50元」、「（問：所以是東"台語"這些錢等一下要買東西吃的？）是，那時剛好有買飲料回來」、「（提示警卷第63頁，問：這是你第一次做筆錄時說的，警察問你"抽頭金是由何人收取？"，你說"我不知道何人收取"，這是否是你第一次做筆錄時說的？）是」、「（提示警卷第65頁，問這是你第二次的筆錄，你第二次說"我帶孫子去那邊遊玩，是歐月琴起頭叫我們去打麻將，抽頭金是由歐月琴收取"，為何又變這樣？）沒有」、「（問：一樣是你會怕，所以警察叫你趕快做筆錄，大家都說是他，你趕快講一講？）他說你講一講，就可以趕快回家」、「（問：你的意思是否是其實你也不清楚那間房子到底誰在經營？）是，他們這樣說，我就跟著他們講，我也要趕快回家，大家都走了，只剩下我在那，孫子還在那哭」、「（提示偵卷第147頁，問：檢察官問"如果自摸那50元是誰收走的？"，你說"當日是歐月琴有到場，我們就把錢拿給歐月琴去買吃的"，是這個意思嗎？）他剛好下班回來，大家就拜託他幫我們買飲料，有一個說要吃碗粿，200元而已也不能買超過，他是下班，好意來，大家就拜託他幫我們買一下，不然我們四個在打，也不能去買」、「（問：東西買回來是大家一起吃？）沒有，要喝飲料的人就拿一杯，要吃碗粿的人就拿一個碗粿」、「（問：看大家要吃什麼？）是，有的會餓，有的不會餓，有的口渴，100元也沒什麼可以買，一杯25元，200元沒什麼可以買、」「（提示警卷第62頁，檢察官問：警察跟你說照實趕快講一講，你回答"是編號二(歐月琴)在該處經營賭博的"，你照實說怎麼會這樣回答？)我想說他那天剛好來，人家就拿錢給他去買的，想說報他，這樣趕快講一講，才可以趕快回家，不然就要被留在這，孫子嚇到在哭」、「（提示警卷第63頁，問：
警察問"歐月琴賭場如何抽頭？"，你說"歐月琴每將(4圈)抽頭新台幣200元"？）自摸就50元」、「（問：你為何會說是歐月琴？）就他剛好下班回來，錢拿給他買」、「（問：這是那天？）是，所以才說他」、「（法官問：打麻將說自摸東"台語"50元是誰說的？）沒有，那是四個人協調說要買飯吃跟買飲料喝」、「（問：有無誰說？是大家在討論還是你們習慣就是這樣做？）我沒有記那麼多，那天剛好四個人就這樣說，如果自摸的人東(台語)50元來買飲料、吃飯」、「（問：你們有無限制一將最多東"台語"200元？）有，我們說就東(台語)夠吃飯就好」、「（問：東"台語"那些錢的目的是為了買飲料跟吃的？）是，買午餐跟飲料，就東(台語)夠吃飯就好，東(台語)那麼多要做什麼」等語。證人余林鳳珠的證述內容，明確指出她才是當天發起打麻將的人，是因為大家都在那裡看電視，無聊才會找人打麻將，第2次警詢筆錄指稱是被告歐月琴在經營賭場，是他叫證人等在該處打麻將等情，是因為擔心若承認是自己發起打麻將，會有刑事責任，再加上聽說是被告歐月琴遭人檢舉，故推說被告歐月琴；另關於50元抽頭金部分，證人余林鳳珠明確指出，就是為了要籌措飲料及吃的東西，才會要自摸的人繳50元抽頭金，也正是因為所抽取的抽頭金是為了要買飲料及食物，所以限制一將只抽200元，只要足夠買飲料及食物即可。依證人余林鳳珠上揭證述內容，更可知本件所查獲的賭博行為並非出於被告2人的招攬，完全是證人等人自己覺得無聊所發起，而所查獲的抽頭金，更是證人等人為了購買飲料及餐食所自動的繳交，亦非被告2人之利得。
㈢綜合以上3位參與賭博的證人於本院審理時所為之證述，查
獲賭博之處所並非被告2人所提供，聚集該4名賭客參與打麻將賭博的人也不是被告2人，而所謂的抽頭金並非歸被告2人所得，而是做為賭客購買飲料及餐食所需。是以，被告2人既未提供賭博場所，也沒有聚眾來參與賭博，更未從賭客的賭博行為中獲有利益，核與刑法第268條規定的營利提供賭博場所及聚眾賭博罪之構成要件不符，自難認定被告有公訴意旨所指稱之犯行。
五、綜上所述，公訴人所提出之證據，尚不足以讓本院形成被告2人確實有意圖營利而提供賭博場所及聚眾賭博犯行之確切心證，證人薛崇卿、余林鳳珠及林鄭碧香等人之證述，正好告訴本院，他們打麻將賭博的事情跟被告2人無關，現場查扣的自摸抽頭金100元只是做為購買飲料及便當的費用，不是被告2人的獲利，而卷內並無其他足資供本院認定被告確實有起訴書所指稱犯罪事實之證據。從而，既然無法認定被告2人的行為構成犯罪，自應對被告2人為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳協展提起公訴，檢察官楊思恬到庭執行職務。
中華民國108年6月28日
刑事第二庭法官鄭銘仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳姝妤中華民國108年7月1日