裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第115號刑事判決
裁判日期：民國108年05月14日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第115號上訴人即被告 羅燈 發上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第2792號中華民國107年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第18441號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
羅燈發 犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之美工刀壹支、螺絲起子貳支，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟零拾貳元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之美工刀壹支、螺絲起子貳支，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰零玖元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之美工刀壹支、螺絲起子貳支，均沒收。又犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑柒月；扣案之美工刀壹支、螺絲起子貳支，均沒收。應執行有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、羅燈發於民國107年5月下旬，見由臺中市政府經濟發展局（下稱經發局）經管之歷史建築物臺中市第四市場（下稱第四市場，地址位於臺中市○區○○路○○號至00○0號等處）無人居住使用，竟意圖為自己不法之所有，而為下列竊盜行為：
㈠於107年5月29日或30日14時許，至第四市場內，持其所有
客觀上足以危害他人生命、身體安全而可供作兇器使用之美工刀1支及螺絲起子2支，拆卸竊取該建築物2樓之鋁門窗及鋁料，得手後，於同年月31日11時29分許，將之搬運至位於臺中市○區○○○街○號之「上勤環保企業社」（下簡稱上勤社）變賣，得款新臺幣（下同）1,012元後，花用一空。
㈡於107年6月2日或3日14時許，至第四市場內，持同上可
供作兇器使用之美工刀及螺絲起子，拆卸竊取該建築物2樓之鋁門窗、電線、雜線，得手後，於同年月4日9時6分許，將之搬運至上勤社變賣，得款909元花用完畢。
㈢於107年6月3日或4日10時許，至第四市場內，持同上可
供作兇器使用之美工刀及螺絲起子，拆卸竊取該建築物2樓之鋁料21公斤，得手後，於同年月5日8時41分許，將之搬運至上勤社變賣，得款630元後，花用無餘。
㈣於107年6月6日凌晨2、3時許，騎乘不知情友人 黃志忠
所有之車牌號碼000-000號普通重型機車至第四市場內，小憩後，於同日8時許，持同上可供作兇器使用之美工刀及螺絲起子，拆卸竊取該臺中市○區○○路○○○○號2樓之鋁門窗及門框木條，惟於尚未置於自己實力支配下之際，旋於當日11時許，為巡邏警員查獲而未遂，並扣得上述美工刀1支、螺絲起子2支，及起獲已拆卸之門框木條43根（已發還），復經警員帶同前往上勤社，調閱販賣切結書及監視錄影器畫面，另起獲羅燈發於107年6月5日攜往販賣之廢鋁窗料21公斤（已發還），查悉上情。
二、案經臺中市政府經濟發展局訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第93頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第130頁至第133頁），茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，併予敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告羅燈發（下稱被告）於警詢及偵查中承認：「（問：你於何時前往臺中市○區○○路○○號、00○0號、00○0號竊取鋁門窗及鋁？）我大概在10
7年5月29、30號這兩天下午14時許竊取，正確時間我忘記了。（問：警方出示監視器畫面編號14，107年5月31日11時29分在上勤社，你是否在上述時間變賣鋁門窗12.7公斤、及鋁20公斤總計32.7公斤、及白鐵，總共變賣1,012元，畫面中是否為你本人？）是我本人。（問：你變賣的東西從何而來？）除了白鐵是我朋友給我的之外，其他鋁門窗及鋁是我竊取的。（問：你如何竊取？有無使用工具？）一樣使用美工刀及螺絲起子。（問：你竊取時有無共犯？竊取鋁門窗及鋁作何用途？）沒有共犯。一樣拿去變賣成現金，花在吃飯。（問：警方出示監視器畫面編號18，107年6月4日9時6分在上勤社，你是否在上述時間變賣鋁門窗23公斤、及電線1.1公斤、雜線0.8公斤，總共變賣909元，畫面中是否為你本人？）是我本人。（問：你於何時前往臺中市○區○○路○○號、00○0號、00○0號竊取在鋁門窗、電線及雜線？）我大概在107年6月2、3號這兩天下午14時許竊取。（問：警方出示監視器畫面編號19，107年6月5日8時41分在上勤社，你是否在上述時間變賣鋁21公斤，總共變賣
630元，畫面中是否為你本人？）是我本人。（問：你於何時前往臺中市○區○○路○○號、00○0號、00○0號竊取鋁？）我大概在107年6月3、4號這兩天早上10時許竊取。
（問：你107年6月6日於何時在臺中市○區○○路○○○○號2樓開始竊取鋁門窗與門框木條？試詳述經過？）我大概
2、3時許騎乘我朋友黃志忠機車（000-000）前往該地點，當時睡在那邊，在早上8點時許開始竊取鋁門窗與門框木條，我使用美工刀跟螺絲起子拆取鋁門窗與門框木條，後來在11時0分時遭警方當場查獲，查獲我時我正在拆鋁門窗，門框木條43根已經整理好放置在一樓。（問：你竊取鋁門窗及門框木條43根作何用途？有無共犯？）我竊取鋁門窗是準備拿去賣掉，門框木條43根是拿來自已使用。（警方告知你於臺中市○區○○○00號、00○0號、00○0號總共竊取4次，變賣3次，金額共2,520元是否正確？）正確」等語不諱（見臺中地檢署107年度偵字第18441號卷【下稱偵卷】第23頁反面至第25頁、第77頁反面），另與告訴人即經發局科員 李佳哲 、證人即上勤社負責人 李炎德 於警詢中之證述情節相符（見偵卷第26頁至第27頁、第28頁至第32頁），並有被告供犯罪所用之美工刀1把、螺絲起子2支扣案，復有臺中市政府警察局107年7月6日中市警鑑字第1070050565號鑑定書、臺中市政府警察局第三分局刑案現場勘查報告各1份、臺中市政府警察局第三分局東區分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各2份、上勤社切結書影本3份、查獲現場暨上勤社監視器畫面翻拍照片20張在卷可資佐證（見偵卷第34頁至第46頁、第47頁、第48頁至第57頁、第61頁至第63頁、第83頁、第84頁至第100頁）。
二、被告於偵查中表示，其行竊地點，乃臺中市政府徵收後，準備拆除的房屋等語（見偵卷第77頁），然經證人即任職於經發局之李佳哲到庭證稱：本案失竊地點即第四市場為公告歷史建築，雖處閒置狀態，但並無任何拆除計畫，預計於民國
107年11月6日進行歷史建築之修復工程等語（見臺灣臺中地方法院【下稱臺中地院】107年度易字第2792號卷【下稱原審卷】第22頁反面至第23頁），足認被告於偵查中前揭所稱，並非事實。
三、被告於原審審理中主張起訴書記載其於107年6月2日或3日，在第四市場內，竊取鋁門窗、電線、雜線，有與事實不符之處，因為其並未竊取電線或雜線；另起訴書記載其於10
7年6月6日竊取鋁門框與門框木條部分，實際上其僅竊取鋁門框，並未竊取門框木條等語（見原審卷第25頁）。然被告就此部分，已於警詢中坦承，如前所述（見偵卷第23頁至第25頁），被告事後翻異前詞，應係為圖減輕刑責，且被告於107年6月2日或3日在第四市場竊取物品後，曾於同年月4日，將之載至上勤社變賣，除有監視錄影畫面在卷可憑外（見偵卷第55頁至第56頁），依上勤社提供被告當日販售贓物時所書立的切結書（見偵卷第62頁），顯示被告於107年6月4日出售予上勤社的贓物，除竊得之鋁門窗23公斤外，尚有竊得之電線1.1公斤、雜線0.8公斤，足認被告於原審審理時，就其竊得物品範圍或項目所為之陳述，尚與事實不符，而應以其警詢陳述內容為可採。
四、嗣被告於本院審理中，則又改口，僅承認犯罪事實一㈡之事實，辯稱犯罪事實一㈠㈢之鋁料是從距離第四市場100多公尺之臺鐵宿舍那邊撿的，犯罪事實一㈣部分，伊是在睡覺云云（見本院卷第75頁）。惟查：
㈠被告於警詢中，對於各犯罪事實均為詳細之供述，已如前述
，其中絲毫未提及犯罪事實一㈠㈢之鋁料非自第四市場處取得，則其及至本院審理中始翻異前詞，實有疑義。又被告承認犯罪事實一㈡之在第四市場鋁料等物之事實，犯罪事實一㈠被告至上勤社出售鋁料之時間為107年5月31日；犯罪事實一㈡為同年6月4日；犯罪事實一㈢為同年6月5日，極為密接，何有理由首揭犯行在臺鐵宿舍犯下後，又至第四市場下手，如此豈非表示臺鐵宿舍已經無物可取？則為何第三次又回到臺鐵宿舍下手？被告所辯顯然違反經驗法則與論理法則。
㈡再自卷附3張被告以機車載運鋁料至上勤社之照片觀之（見
偵卷第55頁至第56頁），該3張照片顯示之鋁料規格完全一致，色澤亦完全一樣，並無取自不同處所之端倪可尋。而告訴代理人於本院審理中亦明確表示：偵卷第57頁下方亦即第
3次販售之鋁料，確係取自第四市場無誤（見本院卷第76頁）。綜此堪認被告辯稱犯罪事實一㈠㈢之鋁料非在第四市場所取，並非可採。
㈢再就犯罪事實一㈣部分，被告係為員警當場查獲，員警並出
具職務報告表示：職警員 鄭宗聖 、 吳建福 於107年6月6日11至12時擔服守望（埋伏）勤務，於11時許，在本市○區○○路○○○○號（第四市場）發現2樓有人在拆除竊取屋內材料，故職逕入該屋2樓當場發現被告手持工具在拆卸鋁窗框架，被告當場向警方坦承犯行，職並於現場查扣被告犯案工具美工刀、螺絲起子等及已拆卸完成放置在1樓之門框木條43根，全案依竊盜現行犯帶返本所偵辦等語（見偵卷第22頁）。依此，被告為警查獲當時，已經接近中午，被告辯稱其在睡覺，顯非事實，又員警係親眼見到被告手持扣案工具在拆卸屋內材料，1樓處並置有已拆卸之材料，被告辯稱未以扣案工具犯案，亦與證據不符。
五、綜此，堪認被告於本院所辯均不能採信，其犯行至堪認定，應予論罪科刑。
參、法律之適用
一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器；扣案之短刀為單面尖形，甚為鋒利，無論上訴人等主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，然在客觀上顯具有行兇之危險性，自屬兇器之一種，其攜帶而犯竊盜罪，應成立刑法第321條第1項第3款之罪；上訴人行竊之際，攜有小刀，極易用以傷人，自不失為兇器之一種（最高法院79年台上字第5253號、70年台上字第1613號、64年台上字第2382號判例可資參照）。查被告既然可以持扣案之美工刀與螺絲起子，拆卸固定在建築物上的鋁門窗與鋁料，以及切割堅韌的電線，足見該等工具均質堅或銳利，顯可供作持以傷人之工具，參照前揭說明，自均屬兇器無訛。
二、從而核被告就犯罪事實一㈠至㈢部分，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；就犯罪事實一㈣部分，則係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。
三、罪數被告所犯上揭3次攜帶兇器竊盜既遂與1次攜帶兇器竊盜未遂等4罪，犯意個別，且均於出售與上勤社後再為下次犯行，行為顯屬可分，應予分論併罰。
四、累犯加重部分被告前於104年間，因施用第二級毒品案件，經臺中地院以
104年度審簡字第1236號判決判處有期徒刑6月確定。其於
105年6月4日入監執行，至同年12月2日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之
4罪，均為累犯，且被告除上揭施用毒品犯行外，更有於73年間之妨害兵役條例前科、80年間之詐欺前科、83年間之侵占前科、87年間之違反動產擔保交易法前科、91年間之毒品前科、92年間之違反稅捐稽徵法前科、94年間之毒品前科、96年間之偽造文書前科、103年間之毒品前科，有期前開前案紀錄可考，可謂犯案累累，足認其對對刑罰反應力弱，無釋字第775號解釋所謂加重最低本刑致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，俱應依法加重其刑。
五、未遂減刑與先加後減被告就犯罪事實一㈣所示犯行，雖已著手犯罪行為之實行，惟尚未將財物置於自己實力支配之下，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並與前開累犯加重部分，依法先加後減之。
肆、撤銷改判之理由
一、原審判決認被告3次加重竊盜既遂及1次加重竊盜未遂罪證明確而予依法論科，固非無見，惟原審判決就各項附隨主文宣告之沒收工具部分，係謂「美工刀2支、螺絲起子1支」，然查，本件被告持以犯案並扣案之工具，係「美工刀1支、螺絲起子2支」，此有扣押物品目錄表及現場查獲照片可考（見偵卷第38頁、第51頁），則原審判決關於附隨各罪主文之沒收諭知，自均有違誤。被告上訴為前揭主張固然均無理由，業經本院論駁如上，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、科刑審酌及沒收部分㈠科刑審酌
本院審酌被告除前述構成累犯之前科紀錄外，並曾因妨害兵役治罪條例、違反稅捐稽徵法、持有第一級毒品、偽造文書與多次施用第二級毒品等案件經法院判刑之紀錄，業如前述，足認其素行不良，而以被告為成年人，且四肢健全，身體並無障礙之情形，當具有謀生能力，竟不思以正當方法賺取財物，卻貪圖小利竊取臺中市政府管領的財物，除侵害臺中市政府的財產法益外，更造成臺中市政府管理第四市場此等歷史建築的困擾，並影響社會安寧秩序，被告迄今仍未對受財產損害的臺中市政府為賠償或成立和解，並已遭民事判決需給付經發局10萬2,555元，有臺中地院臺中簡易庭108年度中簡字第154號網路列印判決可考（見本院卷第109頁至第111頁），行為實無可取，惟念及被告自陳其學歷為國小畢業（見原審卷第25頁反面），教育程度非高，雖持美工刀與螺絲起子之兇器行竊，但並未持該等兇器攻擊他人，犯罪手段尚屬和平，被告犯後，業已坦承犯行，尚非全無悔意，並斟酌被告之犯罪動機，在於貪圖小利，犯罪手段尚屬和平、犯罪所生損害、被告坦承犯行，尚具悔意，以及被告品行與智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
㈡沒收部分
⒈按供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。
扣案之美工刀1支與螺絲起子2支，均為被告所有，且供被告為本案4次加重竊盜犯行所用，已經本院認定如前，爰依刑法第38條第2項規定，於被告所犯本案各次加重竊盜罪項下，宣告沒收。
⒉次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒
收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項、第3項、第4項、第5項分別定有明文。
①被告於107年5月29日或30日，在第四市場內竊得之鋁
門窗與鋁料後，於同年5月31日，持以轉賣予上勤社，得款1,012元，以及於107年6月2日或3日，在第四市場內竊得鋁門窗、電線、雜線後，於同年月4日，將之變賣予上勤社，而得款909元等情，業經被告於警詢供承在卷（見偵卷第24頁），且核與證人即上勤社負責人李炎德證述情節相符（見偵卷第26頁反面），並有10
7年5月31日、107年6月4日切結書各1份在卷可憑（見偵卷第61頁至第62頁）。依上說明，被告變賣其竊得物品所得款項即1,012元、909元，乃其為前述2次加重竊盜犯行之犯罪變得之物，雖未扣案，仍應於所犯前述2次加重竊盜罪項下，分別宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
②被告107年6月3日或4日竊得之鋁料21公斤，則經警
尋獲，發還經發局之李佳哲，有贓物認領保管單（見偵卷第40頁、第47頁），堪認此部分犯罪所得已發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，自無庸諭知沒收或追徵。至於被告該次自上勤社取得630元之對價，核屬其與上勤社之民事法律關係，不在本件沒收中處理，併予敘明。
③被告於107年6月6日行竊而為警同時扣得之電鑽與充
電器，因被告否認為其所有（見偵卷第23頁反面；原審卷第24頁），客觀上亦無證據顯示為被告所有，依法自不得於本案中宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第2項、第47條第
1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第4項、第5項，判決如主文。
本案經檢察官卓俊忠起訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國108年5月14日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官林欽章法官廖健男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪鴻權中華民國108年5月14日【附錄論罪科刑法條】刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。