裁判字號：最高法院99年台上字第7912號刑事判決
裁判日期：民國99年12月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七九一二號上訴人 胡宇光 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第四三一三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一一九二、四二八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人胡宇光犯非法轉讓空氣槍罪刑之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、未經許可無故持有槍枝罪，袛須未經主管機關許可，而將槍枝置於自己實力支配之下，罪即成立。其後行為人如另行起意，未經許可轉讓槍枝，僅論以未經許可而轉讓槍枝罪，但不能謂其轉讓行為之前，原已成立犯罪之持有行為，亦為該轉讓行為所吸收而不予論罪。本件原判決事實欄記載上訴人未經許可，於民國九十五年十二月底某日，利用網際網路連結雅虎奇摩網站，向姓名不詳賣家，以每枝新台幣（下同）一萬三千元之價格，購買如其附表（以下稱附表）所示（編號１至編號）具殺傷力之空氣槍，經寄送收受而持有之；其後，基於讓轉空氣槍之犯意，於露天拍賣網站上刊登販賣空氣槍之廣告，於九十六年十月六日上午十一時許，以一萬二千元之價格，轉讓其中編號之空氣槍予 林志弘 等情；並論以上訴人犯非法轉讓空氣槍罪刑（見原判決第六頁）。理由內說明上訴人對轉售附表「編號９」之空氣槍予林志弘等節坦承不諱（見原判決第二頁第十九、二十行），就轉讓附表何枝空氣槍予林志弘一節，事實之認定與理由之說明相互齟齬，已有理由矛盾之違法；又依原判決認定之事實，上訴人乃先持有附表編號１至編號具殺傷力之空氣槍，於持有槍枝行為持續期間，始另起意轉讓編號之槍枝予林志弘。則上訴人於該日之前，所犯未經許可而持有空氣槍罪，與其後另犯之未經許可而轉讓空氣槍罪，其罪名不同、犯意有別，應屬須依法併合處罰之數罪，原判決論載上訴人非法持有空氣槍枝之低度行為，應為非法轉讓空氣槍之高度行為所吸收，不另論罪等情，自有違誤。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。原判決引用卷附法務部調查局九十八年四月二十九日調科參字第０九八００二五０九六０號鑑定通知書有關查扣槍枝以檢取金屬材質之球形彈丸裝填測試之結果，為論處上訴人犯罪之部分論據，並據以指駁扣案槍枝如使用金屬製品之BB彈將損害槍管等情與事實不符，殊無足採（見原判決第四頁第七、八行）；理由內並說明，管制編號「0000000000號、0000000000至0000000000號」槍枝，依其現狀、管制編號「0000000000號」槍枝，依送鑑時於未故障前，均能發射適合其使用之金屬材質球形彈丸於近距離具殺傷力等情（同判決第四頁第一行以下）。惟稽諸所引該鑑定結果之記載，其管制編號「0000000000號、0000000000至0000000000號」等槍枝，乃指附表「編號１至編號９」之槍枝而言（見原判決第八、九頁），原判決未說明所認定轉讓「編號」之槍枝有否經上揭測試，而測試之結果如何能認可發射適合其使用之金屬材質球形彈丸而具殺傷力，凡此攸關上訴人犯罪是否成立及上訴人關於扣案槍枝僅適合使用塑膠BB彈之辯詞是否可採等情具重要關係，自有根究明白之必要。原審未詳予調查，明白認定，遽謂扣案槍枝經鑑定結果「均」能發射適合其使用之金屬材質球形彈丸於近距離具殺傷力，採為上訴人論罪之基礎，亦有調查之職責未盡及理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十二月十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月二十二日
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