裁判字號：最高法院101年台上字第5834號刑事判決
裁判日期：民國101年11月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五八三四號上訴人 許玉燕 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年六月十四日第二審判決（一○一年度上訴字第六二三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○○年度偵字第二三五九、二六四四、二.號），提起上訴，本院判決如下：.
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人許玉燕有其事實欄二所載販賣第二級毒品甲基安非他命予 余嘉昇 一次犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑八年二月，暨諭知相關沒收從刑部分之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略以：①、被告以外之人於審判外之陳述，除具有刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之五所定傳聞證據具有證據能力之例外情形，原則上並不具有證據能力。故如欲採用證人於檢察官偵查中之陳述作為證據，必須該項陳述符合法律所規定之例外情形，並須於判決內具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由。原判決並未依據證人余嘉昇於檢察官偵訊時之外部附隨之環境或條件，詳述其採用該證人於檢察官偵訊時陳述之心證理由，逕以該證人於檢察官偵查中業經具結，且上訴人與其選任辯護人並未提及有何顯不可信之情況，即認該證人在檢察官偵訊時之陳述具有證據能力，自屬不當。②、以毒品交易者雙方通話之通訊監察譯文，作為購買毒品者指證被告販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須雙方對話內容足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉。若通話內容語意隱晦不明，縱令通話之一方證述該等對話內容即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性，或警方依據通訊監察結果即時啟動調查因而破獲販賣毒品之跡證者外，其性質僅屬指證者單方之陳述，尚不足以作為其所述犯罪事實之補強證據。卷附伊與證人余嘉昇通訊監察譯文內容，僅談及雙方約定見面事宜，並無關於交易毒品之具體談話內容，原審未詳加調查，僅憑余嘉昇指證該通訊監察譯文內容係雙方買賣毒品之暗語，遽採為伊販賣毒品之證據，殊有未合。③、卷附通訊監察譯文內容係伊與余嘉昇談及案外人 朱忠全 要從台中回來，伊可開車載余嘉昇至伊住處等情，與交易毒品無關。而余嘉昇於第一審亦證稱：其與上訴人電話聯絡之目的係要與朱忠全至上訴人住處裝設監視器等語。原審未依伊之聲請傳訊朱忠全，以釐清事實，遽行判決，亦有違誤。④、原判決認定伊係基於營利之意圖販賣甲基安非他命予余嘉昇，但並未具體說明其憑以認定伊具有營利意圖之證據及理由，僅以臆測之詞推定伊主觀上具有上述意圖，尤屬可議。⑤、原判決認定伊販賣甲基安非他命予余嘉昇僅一次，販賣所得僅新台幣（下同）一千元；而同案被告 王雅芳 販賣甲基安非他命對象共三人，次數為五次，販賣所得合計二千元，可見伊犯罪情節顯較王雅芳輕微。惟原判決對於000000000000號１至５所示販賣第二級毒品共五罪，每罪僅分別量處有期徒刑七年六月或七年八月，卻對伊所犯本件販賣第二級毒品罪量處有期徒刑八年二月，顯違比例及公平原則云云。
惟按：⑴、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。檢察官於偵查中訊問被告以外之人所製作之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據之一種。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪及實施公訴，依法對被告、證人及鑑定人均有訊問之權，證人、鑑定人且須依法具結。而實務運作上，檢察官在偵查中訊問被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人於偵查中所為之陳述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人而未獲詰問機會外，自不得任意指摘該證人於偵查中之陳述不具有證據能力。原判決以上訴人及其辯護人於第一審及原審均未提及證人余嘉昇於檢察官偵查中具結所為之陳述，有何顯不可信之情況，因而依上述規定認定具有證據能力，已詳述其理由（見原判決第五頁第九至二十三行），經核於法尚無不合。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決並未說明余嘉昇在檢察官偵訊時之陳述何以具有證據能力之理由，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。⑵、刑事證據法上所謂「補強證據」，係指除被告之自白或證人（包括告訴人、被害人、共同正犯等）之陳述外，其他足以強化或擔保其陳述憑信性之相關證據而言。其所補強者，並不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該項陳述相互印證，依一般社會通念足以擔保其陳述之憑信性而使犯罪事實獲得確信者，即足當之。卷附上訴人與余嘉昇之電話通訊監察譯文內雖無雙方交易毒品之具體談話內容。然原判決對此已詳加斟酌，並於理由內說明：毒品交易者於使用電話聯絡交易之場合，為避免被偵查機關監聽而查獲，鮮少有直接以「毒品」、「甲基安非他命」或「海洛因」等毒品名稱或相近之用語交談，而大多以毒品代號、暗語或其他彼此已有默契之語詞溝通。惟雙方交談語意雖有隱晦不明情形，若與購買毒品者（即通話之一方）之證詞以及其他相關情況證據參互比對結果，足以印證雙方確有聯絡交易毒品之事實者，該通訊監察譯文尚非絕對不能採為擔保購毒者指證之憑信性或認定被告販賣毒品之補強佐證。原判決以卷附上訴人與余嘉昇電話通話之監察譯文，業經余嘉昇指證係其與上訴人聯絡交易甲基安非他命之談話無訛，且雙方於「Ｂ（上訴人）：喂！Ａ（余嘉昇）：怎麼不出來！
Ｂ：好」之對話後，上訴人即無再催促余嘉昇「出來」之表示，可知雙方通話後不久即已見面。參以上訴人在第一審供稱其並未經營影片出租或販賣，而係販售檳榔；惟余嘉昇與上訴人見面後不久即發出一通內容為：「姐，這裡的影片比大哥那裡的影片短，這樣與原廠的標準不附合，我難看，我難看」之含有抱怨意思之簡訊予上訴人，顯見其稱「影片」一語係別有所指，而雙方所交談之內容如若非涉及不法，衡情應無刻意將標的物諉稱為「影片」之必要，此與余嘉昇所稱該簡訊係反應上訴人所販賣之毒品份量不足一節相符，足見該通訊監察譯文內容確與雙方交易毒品有關，堪以作為余嘉昇指證向上訴人購買毒品為可信之補強佐證，因認上訴人確有與余嘉昇完成一千元甲基安非他命交易行為無疑等情綦詳（見原判決第八頁第二行至倒數第五行）；核其論斷尚與經驗、論理法則無違，上訴意旨對於原審上述採證職權之適法行使任意指摘，亦非合法之第三審上訴理由。⑶、上訴人於原審雖辯稱：卷附通訊監察譯文內容係伊與余嘉昇談及朱忠全要從台中回來，伊可開車載余嘉昇至伊住處，與交易毒品無關。而余嘉昇於第一審亦證稱：伊與上訴人電話聯絡之目的係要與朱忠全至上訴人住處裝設監視器等語，並聲請傳訊朱忠全以查明上情。然原判決對此已詳加審究，並於理由內說明：余嘉昇於第一審所為有利於上訴人之證述，顯與其先前在偵查中所述迥異，且修理監視器並非急迫之事，惟其卻自案發當日即民國一○○年一月十三日上午二時六分三秒許，至同日上午五時四分四十七秒許之深夜至凌晨時分，多次打電話與上訴人聯絡見面，且電話交談內容亦未提及修理監視器之事，顯與常情有違。況余嘉昇既謂其事前已與朱忠全約好要一起前往上訴人住處修理監視器，何以案發當日卻未與朱忠全聯絡，以致朱忠全未能與其會合至上訴人住處修理監視器。更何況上訴人於案發當日與余嘉昇電話通話之目的若確係關於修理監視器之事，而未涉及不法，則上訴人於警詢及檢察官訊問其關於監察譯文內容時，自應據實以陳，然上訴人卻謊稱其不認識余嘉昇云云，足見其心虛之情，因認余嘉昇在第一審所述要係迴護上訴人之詞，顯不足憑採。而余嘉昇事後既曲意迴護上訴人，顯見其與上訴人並無仇隙，應不致無端誣陷上訴人，則其於偵查中所為不利於上訴人指證，自堪採信，且本件事證已臻明確，因認並無傳訊余嘉昇到庭作證之必要，已於理由內詳加論述說明（見原判決第十頁第一行至倒數第九行）。上訴意旨猶執其不為原審所採信之辯解，再事爭辯，並就原判決已說明無庸調查之證據，漫事指摘，顯非適法之第三審上訴理由。⑷、販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係存在於販毒者內心之事實，法院於審判時除可依憑具體證據資料（如被告之自白、證人之陳述或帳冊資料等）加以認定外，尚非不得參酌販賣毒品行為之本質暨其他相關情況證據資料，本諸社會常情及經驗、論理法則詳加剖析認定。原判決綜合本件上訴人所販賣之毒品即甲基安非他命之性質（物稀價昂、取得不易等）、販賣毒品之風險（檢警查緝甚嚴、罪責極重）、販毒行為之本質（追求利潤）暨上訴人販賣甲基安非他命予余嘉昇之具體情節，本諸社會常情認定上訴人主觀上具有營利之意圖，已詳述其理由（見原判決第十八頁倒數第五行至第十九頁第十四行），核其論斷尚與經驗、論理法則無違。上訴意旨徒憑己意，漫指原判決此項認定不當，亦難認係合法之第三審上訴理由。⑸、原判決對同案被告王雅芳所犯如其附表編號１至５所示販賣第二級毒品共五罪，每罪分別量處有期徒刑七年六月或七年八月，固較上訴人所犯本件販賣第二級毒品罪所處有期徒刑八年二月之判決略輕（相差大約六月至八月）。然上訴人販賣毒品所得為一千元，而王雅芳所犯如原判決附表編號１所示販賣毒品所得亦為一千元，其餘如同附表編號２至５所示四次販賣毒品所得每次僅有五百元，此四次販賣毒品所得顯較上訴人販賣毒品所得為少；且上訴人犯後並未坦承犯行，而王雅芳在原審已自白全部犯行（見原審卷第九十四頁背面、第一二○至一二一頁，原判決第十一頁倒數第十至七行，第十六頁第四至七行）。從而原判決審酌上訴人與王雅芳犯罪情節未盡相同，且王雅芳犯後已全部坦承犯行，態度顯較上訴人良好，因而維持第一審就上訴人量處較王雅芳略重之刑之判決，難謂有何違反比例及公平原則之情形。上訴意旨置其與王雅芳二人犯罪情節及犯後態度差異於不顧，徒以其所處刑度較王雅芳稍重，而指摘原判決量刑不當，亦非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，再事爭辯，並就其有無販賣甲基安非他命予余嘉昇之單純事實，漫為爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月二十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官沈揚仁法官林恆吉法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月二十二日
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