裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第1994號民事判決
裁判日期：民國92年12月23日
裁判案由：返還所有物
臺灣高雄地方法院民事判決九十二年度訴字第一九九四號
原告甲○○被告乙○○右當事人間拆屋還地等事件，經本院於民國九十二年十一月二十八日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應將坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地上，如附圖所示Ａ部分面積伍平方公尺之建物（建物二層投影位置）、Ｂ部分面積貳平方公尺之建物（一層使用位置）及Ｃ部分面積拾壹平方公尺（裁鐵器具位置）拆除，並於拆除後，將拆除建物、地上物部分面積占用之土地返還予原告；暨自民國九十二年十一月一日起至返還土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟壹佰零貳元之損害金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁拾萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條著有明文。本件原告於訴訟中即民國九十二年十月三十一日追加本於不當得利法律關係，請求被告自追加起訴狀送達翌日起至返還土地日止，按月給付原告新台幣（下同）三千四百五十元之損害金，其追加起訴狀，並於同日送達被告收受乙節，有追加起訴狀及被告簽收資料在卷可稽，堪可認定。而被告對於原告訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論等情，亦有本院九十二年十月三日言詞辯論筆錄附卷可憑，同堪認定。揆諸前揭說明，原告關於上開訴之追加，於法有據，應予准許。
二、原告起訴主張：原告因分割共有物，而於民國九十一年十二月十二日取得坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）所有權。嗣原告申請地政機關複丈測量系爭土地後，始發現被告所有高雄市○鎮區○○○街○○○巷○號房屋（下稱被告建物）其中如附圖所示Ａ、Ｂ部分建物及其搭建Ｃ部分地上物（下合稱系爭地上物）無權占用原告所有系爭部分土地。原告隨向高雄市前鎮區調解委員會申請調解，惟經調解不成立。又被告所有系爭地上物既無權占用系爭土地，自獲有無法律上原因而使用系爭土地之利益，致原告受有損害，應將相當於租金之損害金返還予原告。再本件原告對於被告越界建築部分，依法如不得請求被告拆屋還地，亦得請求被告以相當市價購買系爭地上物占用系爭土地部分等情，爰本於民法第七百六十七條物上請求權、不當得利法律關係（先位部分）及民法第七百九十六條但書買賣法律關係（備位部分），先位聲明：被告應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ａ部分面積五平方公尺之建物（建物二層投影位置）、Ｂ部分面積二平方公尺之建物（一層使用位置）及Ｃ部分面積十一平方公尺（裁鐵器具位置）拆除，並於拆除後，將拆除建物、地上物部分面積占用之土地返還予原告；暨自追加起訴狀送達被告翌日即九十二年十一月一日起至返還土地之日止，按月給付原告新台幣（下同）三千四百五十元計算之損害金。備位聲明：被告應給付原告九十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並均願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭地上物均為其所有及所設置，如經勘驗結果，確有占用原告所有系爭土地時，願意返還占用土地部分。嗣又改稱應就系爭地上物是否占用系爭土地，再進行第二次複丈測量等語置辯，爰聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張因分割共有物，而於九十一年十二月十二日取得系爭土地所有權，並於申請地政機關複丈測量系爭土地後，發現被告建物其中如附圖所示Ａ、Ｂ部分建物及其搭建Ｃ部分地上物占用原告所有系爭部分土地，為被告所不爭執，並經本院依職權勘驗現場及囑託高雄市政府地政處前鎮地政事務所（下稱前鎮地政）派員測量無誤，有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖分別附卷可徵，且有系爭土地登記謄本附卷可稽，堪認原告主張此部分事實為真實。
五、被告固抗辯主張：本件應再次測量系爭地上物是否確實占用系爭土地等語，惟為原告所不同意，從而，本件究有無再次測量之必要？又被告是否無權占用原告所有土地？再原告請求被告按月給付三千四百五十元之損害金，是否適當？經查：
（一）本件有無再次測量之必要？被告是否無權占用原告所有系爭土地：
１、經查，本件被告所有部分建物及地上物占用原告所有系爭土地，其占用面積、位置、範圍及用途分別如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分所示等情，有上揭複丈成果圖等資料附卷可稽，業如上述，堪認被告所有系爭Ａ、Ｂ部分建物及Ｃ部分地上物確實占用系爭土地，且其占用面積、範圍及位置均如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示無訛。次查，被告固主張本件應再次測量系爭部分建物及地上物是否占用系爭土地部分云云，惟關於有何再行測量之事由，則迄未見其舉出具體事證以實其說，倘參酌其於本院審理中自陳：如經勘驗結果，確有占用原告所有系爭土地時，願意返還占用土地部分（見本院九十二年八月十五日言詞辯論筆錄）等語相互以觀，顯見被告請求再行測量系爭地上物是否占用系爭土地乙節，核屬無據。從而，本件自無再行測量之必要，堪可認定。
２、又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，倘被告對於原告就其物有所有權之事實，已無爭執，惟以非無權占有為抗辯者，則原告對於被告無權占有之事實，即無舉證責任，而被告就其占有係有正當權源之事應，應負舉證之責，如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院七十二年台上字第一五五二號及二五一六號判決意旨參照）。查，本件原告為系爭土地所有權人，而被告對於原告係所有權人乙節，並不爭執，業如上述。則揆諸前開說明，被告就其有權占有系爭土地部分，自應負舉證責任。次查，被告既未主張其所有系爭部分建物及地上物係屬有權占用系爭土地，亦未舉證證明其占用系爭土地，係屬有權占用。從而，原告主張被告所有如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示地上物無權占用原告部分系爭土地乙節，即屬信而有徵，堪予採認。
（二）原告請求被告按月給付三千四百五十元之損害金，是否適當：
１、按民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」；又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以他人所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是無權占有他人土地所得之利益，得認以相當於法定最高限額租金之數額（最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例參照）。經查，本件被告無權占用系爭房屋，業如上述。從而，原告請求被告支付自追加起訴狀繕本送達被告翌日即九十二年十一月一日起至返還系爭土地之日止，相當於系爭土地租金之損害金，倘揆諸上揭說明，自非無據。
２、復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價年息百分之十為限。為土地法第九十七條第一項所明定；又土地法第九十七條、第九十九條及第一百零一條之規定，於租用基地建築房均準用之。土地法第一百零五條亦著有明文。查系爭土地屬建地目，為城市土地乙節，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本及複丈成果圖附卷可稽，堪可認定。是本件計算被告應給付原告損害金數額時，自應參照上開土地法規範，予以審酌適用。次查，系爭土地九十一年七月間公告現值為每平方公尺二萬三千元，申報地價則為每平方公尺八千一百六十元。又被告建物係建築完成於五十八年一月一日，地面層及二層面積合計為二六一．九八平方公尺等情，有土地登記謄本、地價謄本及建築改良物所有權狀影本附卷可稽，堪予認定。而按本件被告所有如附圖所示Ａ、Ｂ建物，面積合計僅七平方公尺，占被告所有建物總面積二六一．九八平方公尺之比例，約為百分之三，顯見被告建造而無權占用原告系爭土地之房屋部分價值相當低微，故本件計算相當於租金損害額時，自得逕以被告無權占用系爭土地部分價值，做為審斟之依據。再按土地法第九十七條第一項所指土地申報總價年息百分之十為限，其所謂土地申報總價，應以申報地價為限（此亦為有利於承租人之解釋），即本件計算相當於租金之損害額時，應以申報地價每平方公尺八千一百六十元為基準。末者，本件參酌被告無權占用系爭土地之面積為十八平方公尺，其中七平方公尺為建物占用部分，餘十一平方公尺則為機具地上物占用部分，顯見占用面積不多，供建築部分土地更少；暨原告所有系爭土○○○鎮○街，附近即為高雄市前鎮公車總站，交通方便，距離市區不遠等情，有複丈成果圖、照片、勘驗筆錄、建物所有權狀及土地登記謄本附卷可稽，則計算被告獲得相當於租金之利益，以系爭土地申報地價年息百分之九為限，應屬適當，而堪採認。從而，本件以上開比例計算每月相當於租金之損害金應為一千一百零二元｛（８１６０×１８）×０．０９÷１２＝一一０二（四捨五入）｝。是原告請求按月以一千一百零二元核算不當得利損害金，尚屬適當。至逾此部分之請求，即屬無據。
六、綜上所述，原告本於民法第七百六十七條所有物返還請求權及第一百七十九條不當得利返還請求權，請求判決如主文第一項所示，為有理由，應予准許。至逾此部分損害金之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核無不合，爰就其勝訴部分，酌定相當擔保金額，併准許之（供擔保金額，係參酌原告主張被告無權占用系爭土地部分價值合計九十萬元為依據）。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失其依附，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料之主張，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併予敘明。又本件原告先位聲明，既經裁判，其備位聲明請求裁判之條件，即未成就，則本院自無另就備位聲明予以裁判之必要，附予敘明。
九、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十二月二十三日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官李昭彥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十二年十二月二十三日~B法院書記官鄭翠蘭