裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第196號刑事判決
裁判日期：民國100年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第196號上訴人即被告 蕭國光 選任辯護人 許瑞榮 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第381號，中華民國98年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第12757號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號1至5所示及定執行刑部分均撤銷。
蕭國光犯附表所示伍罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月，扣案之0000000000號SIM卡壹張、行動電話壹支（序號：000000000000000號）均沒收，未扣案之轉讓毒品所得新臺幣伍仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、蕭國光前曾因違反肅清煙毒條例等案件，經法院判處有期徒刑15年確定後，送監執行至民國95年2月25日縮刑期滿執行完畢，又因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑4月，減刑為有期徒刑2月確定後，於97年7月29日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，其明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第一項規定列管之第一級毒品，不得非法轉讓或持有，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表編號1至5所示之時間、地點，將附表編號1至5所示數量之海洛因，以原價或無償給予之方式，轉讓給 駱簡男 、 張瓊 方施用（駱簡男、 張瓊方 施用第一級毒品部分，由檢察官另案處理，又起訴書誤載為「張瓊芳」），前後五次，向駱簡男取回所轉讓海洛因之原價共新台幣（下同）五千元。嗣於98年9月10日下午5時20分許，在其位於臺北市○○○路○段○○號2樓住處內為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（驗後淨重0.11
8公克，另有毒品外包裝一個）、分裝袋70個、監視器鏡頭，及蕭國光所有併供其轉讓第一級毒品海洛因所用之0000000000號SIM卡一張及行動電話一支（序號：00000000000000
0號）等物。
二、案經臺北縣政府警察局中和第二分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：
（一）本件檢察官起訴被告涉嫌分別販賣第一級毒品海洛因予陳強、 周捥 營、駱簡男，並轉讓第一級毒品海洛因予張瓊方，其中販賣第一級毒品海洛因予陳強、 周捥營 部分業經本院以99年度上訴字第299號判決有罪，判處應執行有期徒刑20年，並經最高法院駁回上訴確定，是本件僅就被告被訴涉嫌販賣第一級毒品海洛因予駱簡男4次，及轉讓海洛因予張瓊方1次部分為審理，合先敘明。
（二）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告偵審中之不利己陳述，並非出於不正方法而為，被告之自白，既與事實相符（詳後述），自得為證據。
（三）證人駱簡男於警詢中之指述，雖係被告以外之人於審判外以言詞所為之陳述，屬於傳聞證據，惟駱簡男已經於99年
4月11日死亡，有個人基本資料查詢結果在卷可稽（見上訴審卷第231頁），又駱簡男之警詢錄音帶經勘驗結果，其內容如警詢筆錄所載，且依播放內容警員並無使用強暴脅迫之方式取供，此有勘驗筆錄在卷可佐（見上訴審卷第
301頁），是其警詢中之陳述，具有可信之特別情況，且為證明轉讓毒品犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第19
5條之3規定，上開警詢筆錄應有證據能力。
（四）證人張瓊方於警詢中之指述，雖係被告以外之人於審判外以言詞所為之陳述，屬於傳聞證據，惟證人張瓊方於警詢中指述被告於98年9月8日晚上10時許，有轉讓海洛因予伊，嗣於審判中證稱是警察教伊如此說的，然證人張瓊方是98年9月10日製作警詢筆錄，與其所述上開轉讓時間相近，記憶較清楚，是其警詢中之陳述，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第195條之2規定，上開警詢筆錄應有證據能力。
（五）再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第
159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於原審及本院審判程序中，對於上述㈢、㈣以外其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、訊據上訴人即被告蕭國光堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因予駱簡男之犯行，亦否認在起訴書所載地點轉讓毒品予張瓊方，辯稱：確實有請駱簡男、張瓊方吃海洛因，但轉讓的時間忘記了，也沒有去過張瓊方位於「台北市○○街○○號」住處，當時張瓊方是住在松山八德路；被告選任辯護人則為被告辯護稱：依被告0000000000號行動電話基地台位址可知，被告於98年9月8日凌晨2時49分許，至當日中午11時56分許止，基地台位址顯示被告人在桃園市；98年9月9日下午2時46分許，基地台位址顯示被告人在台北市○○○路○段，其後於當日下午4時31分許，基地台位址在台北市○○區○○路1段；98年9月10日全天均無被告與駱簡男聯絡之雙向通聯紀錄；另98年9月8日晚上8時2分許，至當晚10時46分許，基地台位址顯示被告在台北市○○路○段，被告並無附表編號1至5所示之犯行云云，經查：
（一）被告如何於附表編號1至5所示之時間、地點，將附表編號1至5所示數量之海洛因，分別交給證人駱簡男及張瓊方，而因證人駱簡男平日常為被告照料母親或跑腿，如同被告小弟，遂僅按原價向證人駱簡男收取附表編號1至4所示之四筆金額，至於證人張瓊方因係被告女友，則未收錢等事實，業經被告於警詢、偵查中及原審審理時自承屬實（見偵卷第13、14、17、130頁及原審卷第69、138、
144、148、153、154頁），核與證人駱簡男於警詢中指述其數次支付款項，向被告購買海洛因等語，及證人張瓊方於警詢中證述其如何無償向被告取用一次海洛因等語相符（見偵卷第25、39頁），又被告確曾多次以0000000000號、0000000000號行動電話，與證人駱簡男使用之0000000000號、0000000000號行動電話通話之事實，亦有被告上揭二支行動電話之通聯紀錄可查（見偵卷第259頁以下、第190頁以下），足認駱簡男確與被告往來密切；此外，證人駱簡男、張瓊方為警查獲後，經採尿送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈鴉片類陽性反應，此有該公司濫用藥物檢驗報告各一份附卷可參（見偵卷第251頁、第255頁），證人駱簡男、張瓊方確有施用海洛因之事實，足徵被告前開轉讓海洛因予駱簡男、張瓊方之自白，應與事實相符，堪予採信。
（二）依被告所使用0000000000號行動電話雙向通聯紀錄基地台位址觀之，98年9月9日下午2時46分許，基地台位址顯示被告人在台北市○○○路○段（見偵卷第205頁），其後於當日下午4時31分許，基地台位址在台北市○○區○○路1段（見偵卷第205頁），證人駱簡男陳稱被告於當日下午三時許，在延平北路被告家中轉讓海洛因予伊，並非絕對矛盾，惟基於證人對時間之陳述或許有些微誤差，及實際距離往來所需時間，是附表編號3之犯罪時間，應認係自98年9月9日下午2時46分以後至4時31分前某時許，較符合真實；又被告辯稱未曾去過張瓊方位於「台北市○○街○○號」之住處，她當時住在八德路，且依被告0000000000號行動電話基地台位址可知，顯示98年9月8日晚上8時2分許，被告人在新店市，至當晚10時46分許，則顯示被告人在台北市○○路○段等情（見偵字第203頁），徵諸證人張瓊方於本院審理時證稱98年9月間是住在台北市○○路○段○○○號，核與上開基地台位址相吻合，應認證人張瓊方於警詢中所述在「住處」轉讓海洛因予伊，所指住處應係「台北市○○路○段○○○號」；至於證人張瓊方於本院審理時改口稱：被告未曾轉讓毒品予伊，警詢中是警察教伊如此說的云云，與被告前開自白及尿驗報告等不相符，應係事後迴護被告之詞，不足採信。另98年
9月8日凌晨2時49分至當日中午11時56分止，依上開行動電話基地台位址，固然顯示被告人在桃園市（見偵卷第
200頁），及98年9月10日全天均無被告與駱簡男聯絡之雙向通聯紀錄等情，惟此與附表編號2所示之犯罪時間並不衝突矛盾，況且被告多次自承駱簡男為其要好、信任之友人，經常在在被告家中出入幫忙，駱簡男與被告均有施用毒品之習慣，被告對轉讓駱簡男毒品犯行願坦然面對法律制裁等語（見偵卷第14頁及原審卷第170、171頁），況且，駱簡男於警詢中亦未陳稱每次轉讓都是先以電話連繫，準此，駱簡男既經常出入被告住處幫忙，則偶一未先以電話聯絡，致未留下通聯紀錄，亦與事實不違悖，被告選任辯護人此部分所辯，不足採信。
（三）按販賣與轉讓毒品之差別，以行為人主觀上是否具有營利意圖為斷，並非以有償、無償讓與為絕對標準（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照），準此，行為人在交付毒品之際同時收受金錢，一般而言，雖可認該金錢即為行為人出讓毒品之代價，進而推論其有販賣營利之意，然行為人收受金錢之原因，非僅此一端，或出資合購，或原價轉讓，在邏輯及經驗上均非不可能，是故，不能一概而論，認為行為人交付毒品並收取價款者，即一律認定其必有販賣之營利意圖。經查，被告將海洛因交付給證人張瓊方之際，因二人係男女朋友，關係匪淺，故未向證人張瓊方收取任何金錢代價，此係無償之轉讓行為，應堪認定；至於被告交付海洛因給證人駱簡男時，雖每次亦會同時收取證人駱簡男交付一千元不等之金錢，然因證人駱簡男平日會至被告家中照顧其母，為其跑腿，故均係以原價轉讓等情，則經被告於警詢中陳明如前，參以海洛因價值不菲，又易上癮需持續施用，準此，被告礙於情面，惟又難長期斥資贈與海洛因給證人駱簡男，遂以原價轉讓毒品，當不違常情，由是推之，即難認被告有販賣海洛因給證人駱簡男之營利意圖，從而，被告將海洛因以原價讓與證人駱簡男之所為，亦僅能認定係轉讓行為。
（四）檢察官雖指稱略以：證人駱簡男既與被告相熟，平日為被告跑腿、照顧母親，可見兩人交情不淺，則證人駱簡男應無誣陷被告之必要，其指述被告販毒，應可採信（原審卷第152頁），且證人駱簡男於警詢中亦確實指稱：伊自98年7月初開始向蕭國光購買海洛因至今，每次都以新臺幣
1千元至2千元之代價，購得海洛因淨重約零點三公克至零點五公克，每次交易地點都在臺北市○○○路○段○○號
2樓蕭國光家中客廳，伊98年7月初都撥打蕭國光0000000000號電話聯絡，98年8月初改打蕭國光0000000000號電話聯絡等語（見偵卷第25頁），然此至多僅能證明被告係將海洛因有償讓與給證人駱簡男，而被告所辯：伊雖有向駱簡男收錢，但係原價轉讓，並無營利之意等語，如何可信，已見前述，亦即，單憑前述被告有償讓與毒品給證人駱簡男之行為外觀，尚難推論其主觀上必有營利之不法意圖，何況警員自98年7月1日起監聽被告使用之0000000000號、0000000000號二支行動電話，至98年9月26日止，期間將近三月，此有臺灣板橋地方法院98年聲監字第622號、98年聲監續字第554號、第632號通訊監察書在卷可參（見聲搜卷第11至13頁），證人駱簡男亦指稱其係在上開期間內多次向被告購毒，然警員卻未聽得被告與證人駱簡男有何交易毒品之對話，此益徵被告在交付證人駱簡男海洛因時，雖亦向證人駱簡男收取金錢，然本意僅止於避免損失，無營利意圖，此與被告意在營利，而販賣海洛因給證人陳強、 周挽瑩 之情形不同，不能相提並論。至於檢察官於原審審理時指稱：被告在偵查中自承以8分之1兩海洛因3千元的價格購入海洛因，按此計算，1千元可購得1.5625公克，如按被告在警詢中所述，以1兩海洛因16萬元購入計算，則1千元亦可購買0.234375公克等語（見原審卷第153頁），意指比較前後價差，可以得知被告從中取利，惟前開8分之1兩海洛因3千元之價格，為被告所否認，且與原審勘驗偵訊光碟之結果不符，被告在該次偵訊時並即時更正為0.45公克（見原審卷第149頁），此一購買價格當非可採，後者進價如果屬實，則被告交給證人駱簡男0.5公克海洛因僅收取2千元，交給駱簡男0.3公克海洛因僅收取1千元（見附表編號1至4），對比之下，豈非更是無利可圖？何況被告所述之毒品進出價格、份量是否準確等等，均非無疑，此由證人周挽瑩曾向被告抱怨毒品份量短少，以及警員僅在被告住處查獲分裝袋，卻未起獲磅秤一類精準秤重工具，即不難得知，是故，本案當不能單憑價差，推論被告主觀上是否有營利之意甚明，綜上，檢察官此部分指述，尚難採取。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告四次轉讓第一級毒品給證人駱簡男，另有一次轉讓第一級毒品給證人張瓊方之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定列管之第一級毒品，被告非法轉讓上揭毒品，自應分別論以轉讓第一級毒品罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告為轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其後轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。檢察官認被告四次有償讓與海洛因給證人駱簡男犯行部分（即起訴書附表1編號1至4所示），均應論以販賣第一級毒品罪，固非無見，惟被告此部分犯行均僅應論以轉讓第一級毒品罪，已見前述，惟此部分犯罪之基本事實相同，爰均依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。被告共犯五個轉讓第一級毒品罪，所犯各罪，犯罪時間、地點、轉讓對象並不相同，客觀上可以按其交付毒品之內容，個別評價，且係分別起意，應予分論併罰。被告前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表一份附卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯前述有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審審理後，就附表編號1至5所示部分予以論罪科刑，固非無見，惟查，①編號3部分，犯罪時間應係「98年9月9日下午2時46分以後至4時31分前某時許」，原判決認定係
9月9日下午3時許，尚有未洽。②編號4部分，原判決認定被告是先以0000000000與駱簡男聯絡約定轉讓海洛因時間、地點，尚乏實據。③編號5部分轉讓海洛因予張瓊方之地點係在台北市○○路○段○○○號住處，原判決認定係在台北市○○街○○號，亦有未洽。④扣案之海洛因一包0.2公克、分裝袋70個及毒品外包裝等物，並無證據證明與本件轉讓海洛因予駱簡男、張瓊方有何關聯，且上開扣案物品已經在被告販賣海洛因予陳強、周捥營犯行部分宣告沒收確定，原判決仍認係供本件犯罪所用之物，併予宣告沒收，難認適法，被告上訴猶執陳詞否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判，爰審酌毒品危害國民健康，足使施用者為之傾家蕩產，甚至淪落盜賊娼妓，毀身敗家者所在多有，而我國政府為防止毒品氾濫，亦制訂毒品危害防制條例，對轉讓毒品者科以重典，平日報章雜誌、電視媒體亦多方報導，呼籲國人不得轉讓毒品，被告當難諉為不知，然其仍因礙於情面，而轉讓毒品予友人，及其犯罪之目的、手段、犯後態度等一切情狀，分別量處如附表編號1至5所示之刑，並定其應執行之刑以示懲儆。扣案0000000000號SIM卡及行動電話1支係被告所有併供犯罪（附表編號2、3部分）所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，分別在附表編號2、3所犯各罪之主文項下諭知沒收，其餘扣案物品不能證明與被告此部分犯罪有關，均不予宣告沒收。另犯附表編號1至4所示之轉讓第一級毒品罪，各次犯罪所得財物均未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應分別在其所犯各罪主文下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於被告轉讓海洛因所用之0000000000號行動電話已經滅失，此經被告於警詢及原審審理時陳明在卷，不再宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國100年8月23日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官杜宜寧中華民國100年8月23日附表：
┌──┬────────┬────┬─────────┬───┐│編號│犯罪事實│論罪法條│主文│備註│├──┼────────┼────┼─────────┼───┤│1│基於非法轉讓第一│毒品危害│蕭國光轉讓第一級毒│即起訴│││級毒品海洛因之犯│防制條例│品，累犯，處有期徒│書附表│││意，於九十八年七│第八條第│刑壹年貳月，未扣案│1編號│││月初某日，以０九│一項之轉│之轉讓毒品所得新臺│1之犯│││00000000│讓第一級│幣壹仟元沒收，如全│罪事實│││號行動電話與駱簡│毒品罪│部或一部不能沒收時│，起訴│││男聯絡後，在其位││，以其財產抵償之。│法條應│││於臺北市大同區延│││予變更│││平北路一段四十三││││││號二樓之住處內，││││││將零點五公克之海││││││洛因，以原價一千││││││元之代價，轉讓給││││││駱簡男施用。││││├──┼────────┼────┼─────────┼───┤│2│基於非法轉讓第一│毒品危害│蕭國光轉讓第一級毒│即起訴│││級毒品海洛因之犯│防制條例│品，累犯，處有期徒│書附表│││意，於九十八年九│第八條第│刑壹年貳月，扣案之│1編號│││月八日，以０九五│一項之轉│000000000│2之犯│││0000000號│讓第一級│二號ＳＩＭ卡壹張、│罪事實│││行動電話與駱簡男│毒品罪│行動電話壹支（序號│，起訴│││聯絡後，於當日下││：00000000│法條應│││午二時許，在其位││0000000號）│予變更│││於臺北市大同區延││均沒收，未扣案之轉││││平北路一段四十三││讓毒品所得新臺幣貳││││號二樓之住處內，││仟元沒收，如全部或││││將零點五公克之海││一部不能沒收時，以││││洛因，以原價二千││其財產抵償之。││││元之代價，轉讓給││││││駱簡男施用。││││├──┼────────┼────┼─────────┼───┤│3│基於非法轉讓第一│毒品危害│蕭國光轉讓第一級毒│即起訴│││級毒品海洛因之犯│防制條例│品，累犯，處有期徒│書附表│││意，於九十八年九│第八條第│刑壹年貳月，扣案之│1編號│││月九日，以０九五│一項之轉│000000000│3之犯│││0000000號│讓第一級│二號ＳＩＭ卡壹張、│罪事實│││行動電話與駱簡男│毒品罪│行動電話壹支（序號│，起訴│││聯絡後，於當日下││：00000000│法條應│││午三時許，在其位││0000000號）│予變更│││於臺北市大同區延││均沒收，未扣案之轉││││平北路一段四十三││讓毒品所得新臺幣壹││││號二樓之住處內，││仟元沒收，如全部或││││將零點三公克之海││一部不能沒收時，以││││洛因，以原價一千││其財產抵償之。││││元之代價，轉讓給││││││駱簡男施用。││││├──┼────────┼────┼─────────┼───┤│4│基於非法轉讓第一│毒品危害│蕭國光轉讓第一級毒│即起訴│││級毒品海洛因之犯│防制條例│品，累犯，處有期徒│書附表│││意，於九十八年九│第八條第│刑壹年貳月，未扣案│1編號│││月十日上午八時許│一項之轉│之轉讓毒品所得新臺│4之犯│││，在其位於臺北市│讓第一級│幣壹仟元沒收，如全│罪事實││○○○區○○○路一│毒品罪│部或一部不能沒收時│，起訴│││段四十三號二樓之││，以其財產抵償之。│法條應│││住處內，將零點三│││予變更│││公克之海洛因，以││││││原價一千元之代價││││││，轉讓給駱簡男施││││││用。││││├──┼────────┼────┼─────────┼───┤│5│基於轉讓第一級毒│毒品危害│蕭國光轉讓第一級毒││││品海洛因之犯意，│防制條例│品，累犯，處有期徒││││於九十八年九月八│第八條第│刑壹年貳月。││││日晚間十時許，在│一項之轉│││││臺北市○○路○段│讓第一級│││││445號住處，無償│毒品罪│││││轉讓一包第一級毒││││││品海洛因（重約零││││││點二公克）給張瓊││││││方施用。││││└──┴────────┴────┴─────────┴───┘附錄全國論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。