臺灣新北地方法院97年度訴字第3214號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第3214號刑事判決

裁判日期：民國97年11月20日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第3214號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓選任辯護人李平義律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第10370號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年捌月。扣案第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點陸伍柒伍公克）沒收之。
事實
一、甲○○於民國97年3月19日（起訴書誤載為97年3月9日，業經公訴檢察官當庭更正）19至21時間之某時許，在臺北縣三重市○○路○○巷○號「藏愛飯店」605室，以每小包新臺幣（下同）800元之價格，向丙○○兜售第三級毒品愷他命，惟因丙○○拒絕購買而未遂。嗣經警於同日23時許據報前往上址臨檢時，因丙○○及與其同往該處之乙○○（原名 張葦斌 ）當場供述上情，並在甲○○褲子口袋內查獲第三級毒品愷他命1小包（淨重0.658公克，驗餘淨重0.6575公克），因而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第
1項定有明文。
二、本案證人丙○○、乙○○於警詢時所為陳述及於偵訊時具結所證，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟辯護人於本院97年9月22日準備程序期日時，既已明確表示同意有證據能力（本院卷第43至44頁），且該2人於本案僅屬證人身分，又無證據足證該2人於製作前開筆錄時曾受任何不法訊問，因認其前揭筆錄均適合作為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告雖不否認曾於97年3月19日19時許前往臺北縣三重市○○路○○巷○號「藏愛飯店」605室，並於同日23時許員警前往臨檢時，在其褲子口袋遭警查扣第三級毒品愷他命1包（淨重0.658公克，驗餘淨重0.6575公克）等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命未遂犯行，辯稱：伊帶第三級毒品愷他命1包到藏愛飯店605室是要參加去轟趴，該 包愷 他命是伊自己要用，不是要賣給別人；伊並未向丙○○兜售愷他命，也不知道丙○○及乙○○為何要說伊有向丙○○兜售愷他命，伊進入藏愛飯店605室準備轟趴，在等的時候就睡了，醒來時就看到警察云云，其辯護人另略辯稱：證人丙○○與乙○○於審理中供述矛盾互見，該2人於警詢、偵訊及審理中供述亦均有前後不符之情形，其證詞顯有瑕疵可指，客觀上顯難確信其為真實而不致有所懷疑之程度，自不得據為被告不利之認定；被告身上只有1包愷他命，並無多餘的愷他命可供兜售，足證被告確實是去參加轟趴，而非販毒云云。惟查：
㈠證人丙○○於警詢時陳稱：甲○○於97年3月19日21時許
進入，進入時即問我與張葦斌有沒有要買K他命，每包K他命售價為800元，我當時沒有向甲○○購買K他命，是因我進入605室時，在沙發旁桌上有剩下的愷他命等語（偵字卷第19頁），於偵訊時則具結證稱：我們一進去房間放音樂，現場有男生，甲○○在桌子旁邊，問我要不要東西，就是褲子，我知道褲子就是K他命，甲○○說一包80
0，我沒買，因為不熟等語（偵字卷第44頁），迨本院審理時具結作證時先稱：我與乙○○是約7點多快8點時到藏愛飯店605室，我沒有印象是被告先到或是我們2人先到，被告有向我及乙○○還有裡面幾個朋友兜售愷他命，他說他那邊有褲子，一件8百，東西還不錯但我們沒有向他買（本院卷第74、75頁），其後又補稱：被告不是一進來就來問。被告進來時先去床那邊，有跟我們聊天一下，他說他要等藏愛飯店的何經理，後來過一段時間，約10到20分鐘，地點是在沙發、桌子那邊，問我與我的朋友及張葦斌，要不要褲子，一件八百，這時沒有人說要。後來隔了約20分鐘後，地點在床邊，被告又單獨問我，當時他坐在床邊吃東西，我在床邊調音響，他又問我要不要拿一件看看等語（本院卷第76、77頁），核其前後所言，就被告曾以每件8百元之價格向其兜售愷他命部分，前後相互一致。
㈡證人乙○○於警詢時陳稱：我與丙○○於97年3月19日20
時許進入605室找朋友聊天，甲○○有向丙○○兜售愷他命，但我沒有注意到甲○○何時進入等語（偵字卷第12至13頁），於偵訊時則具結證稱：我不確定我和甲○○誰先到，約8點多到，甲○○有問丙○○是否要買愷他命；我坐在一進門的沙發看電視，丙○○和甲○○在床那一邊講，是我們一到就說，當時其他人都在等語（偵字卷第44頁），迨本院審理時亦具結證稱：我和丙○○當天約晚上7、8點或8、9點左右到，進去時就看到被告躺在床上，當時含我們2人及被告約有6、7人；我們進門後坐在沙發上，隔一段時間被告就起來，我有看到被告拿愷他命出來給我們看，問說要不要買，說一克8百元，我們說不要，被告除了跟我們2人問要不要買之外，還有分別單獨問我及丙○○要不要買，被告另外單獨問丙○○要不要買的事，是丙○○告訴我的等語（本院卷第68、69、71、72頁），核其前後所言，就被告曾以每克8百元之價格向丙○○兜售愷他命部分，前後亦屬一致。
㈢辯護人雖辯稱：證人丙○○與乙○○於審理中供述矛盾互
見，該2人於警詢、偵訊及審理中供述亦均有前後不符之情形云云，然查被告於查獲當日確曾對丙○○為兜售愷他命之行為，業經該2證人結證明確，且其就此部分前後所證互核亦屬相符，參以被告與此2證人素不相識，業據被告及證人丙○○、乙○○自陳明確，其彼此間當無任何嫌怨或糾紛，證人丙○○、乙○○既已2度具結擔保所言屬實，要無甘冒偽證重責而刻意誣陷被告之理，是其所證關於被告於查獲當日確曾對丙○○為兜售愷他命之行為，堪認屬實。次查，證人丙○○與乙○○乃係偶然地前往藏愛飯店605室欲參加轟趴，此前與被告素不相識，亦無事證證明被告有何特別引人注意之處，本難期待其2人於進入
605室時，會特別注意觀察被告在該房間內所為一舉一動，衡諸常理，其就被告何時進入、向幾人兜售、兜售順序、地點、兜售時所稱單位等細節，當無較為深刻之印象。況且，本案遭警查獲時間為97年3月9日，而其至本院作證之時間則為同年11月6日，相隔已近8月，則其原本就已記憶不深之細節，隨著時間經過變的更為模糊，導致前後所言出現差異，亦屬情理之常，尚難僅因其前後細節稍有出入，即斷然否定關於被告於查獲當日確曾對丙○○為兜售愷他命行為之證言，故辯護人前揭所辯，要無可採。㈣辯護人雖另謂：被告身上只有1包愷他命，並無多餘的愷
他命可供兜售，足證被告確實是去參加轟趴，而非販毒云云。然而，販賣毒品者將其所欲販出之毒品隨身攜帶以利交付，固屬販毒案件所常見，但如僅攜帶1包毒品，而非攜帶大量毒品，則不當然足以推論該包毒品僅係欲供販毒者自己施用，故辯護人前揭推論，論理上有所缺漏，並不足以推翻證人丙○○、乙○○所為關於被告於查獲當日曾對丙○○為兜售愷他命行為之證言。況且，被告於警詢時係稱：「警方查獲之物都不是我的，我不知道是誰的」「我清醒時有很多人，然後我在等何副理，等太久我就睡著，所以我也不知道為何K他命在我口袋」（偵字卷第7頁），於97年3月20日偵訊時又稱：「（扣案K他命是誰的？）不是我的，我當時睡著了，我也不知道我身上為何會有」（偵字卷第38頁），亦即其當日並未攜帶愷他命前往藏愛飯店605室，其亦不知為何褲子口袋內會有該包愷他命，此與其於本院準備程序及審理時辯稱：其攜帶該包愷他命是要參加轟趴時自己使用云云，前後嚴重矛盾，則被告對於該包愷他命之用途，究係欲供己用，抑或兼有出售之意，顯有刻意迴避且避重就輕之嫌疑，即難僅因現場僅在被告褲子口袋查獲1包愷他命，即認被告並無出售愷他命之意思，遑論據此推翻本院前揭關於被告於查獲當日確曾對丙○○為兜售愷他命行為之認定。
㈤本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告販賣第三級毒品愷他命之數量，顯然未達行政院所發布加重其刑之數量標準「淨重20公克以上」，應無毒品危害防制條例第8條第
6項加重其刑規定之適用。其已著手於販賣第三級毒品行為，惟因丙○○無意購買而未遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。次查被告曾因肇事逃逸案件，經本院以96年度交訴字第138號判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，緩刑3年，並於96年11月12日判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，此於本案雖不構成累犯，惟仍應列為量刑時之素行參考，另審酌其智識程度不低（臺北海洋技術學院航海科2年級），竟仍為販賣毒品行為，造成毒品蔓延並戕害他人身心，其後雖因丙○○無意購買而未遂，但仍對社會秩序造成危害，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援為此種情形沒收第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第727、728號判決參照）。扣案物品乃第三級毒品愷他命1包（淨重0.658公克，驗餘淨重0.6575公克）乙節，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可查（偵字卷第59頁），依據前揭說明，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條第1項、第2條前段，判決如主文。
本案經檢察官顏妃琇到庭執行職務。
中華民國97年11月20日
刑事第七庭審判長法官潘翠雪
法官廖欣儀法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林金良中華民國97年11月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。