裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第1445號刑事判決
裁判日期：民國102年12月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第1445號上訴人即被告 陳振鐘 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102年度易字第4638號，中華民國102年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度毒偵字第
710號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決上訴人即被告陳振鐘（下稱被告）犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之諭知，其認事用法、採證及量刑均核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、本案被告不服原審判決提起上訴，其上訴狀所載理由略以：被告在警員沒有搜索票的情形下自願隨警察回去，應符合自首要件，且被告現有正當工作，妻子又懷孕，請求鈞院從輕量刑，給被告繳納罰金或易服勞役之機會等語。
三、經查：㈠按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有
偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。本件因被告為列管毒品治安顧慮人口，於102年5月15日上午8時35分許，南投縣政府警察局南投分局新佳派出所警員經其同意對其採集尿液送驗，並於同日上午8時38分製作被告警詢筆錄，被告於警詢時陳稱：約2個多月前，其有因毒品案被彰化分局人員帶回詢問及採尿，其現在已經沒有施用甲基安非他命毒品等語（見警卷第3至5頁），足見被告在有偵查犯罪職權之公務員知悉其於102年5月14日當日有施用第二級毒品甲基安非他命犯行前，並未向員警坦承犯行無訛。雖被告係自願隨同員警回派出所採尿送驗，且於警員依被告之尿液檢驗報告將被告以涉犯施用第二級毒品罪移送檢察官偵辦後，於檢察官偵訊中自白犯行，亦與前開自首要件不符，自不得依刑法第62條前段規定為減刑。
㈡次按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定，審酌被告前因施用毒品犯行經觀察、勒戒及徒刑之執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，而量處罪刑，況且，被告所犯施用第二級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，被告此部分犯罪在符合累犯規定予以加重後，原審量處有期徒刑5月，已屬從低度量刑，其上訴意旨仍指原審判決量刑過重，顯有誤會。
㈢又按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6
月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限；依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動，刑法第41條第1項、第2項定有明文。原審判處被告有期徒刑5月，並認符合刑法第41條第1項前段規定，併諭知如易科罰金之折算標準。從而，依照前揭規定，如被告係得易科罰金而未聲請易科罰金者，原即得以提供社會勞動折算1日之易服社會勞動，惟前揭得否准予易科罰金及易服社會勞動，乃屬執行檢察官之執行權限。故被告就此部分之請求，本院亦難照准，而認無理由。
㈣綜上所述，被告上訴意旨均不足採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。中華民國102年12月19日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官林源森法官廖純卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳宗玲中華民國102年12月19日