裁判字號：臺灣雲林地方法院105年訴字第14號刑事判決
裁判日期：民國105年07月19日
裁判案由：違反藥事法
臺灣雲林地方法院刑事判決105年度訴字第14號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告陳瑋杰上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第7060號）暨移送併辦（105年度偵字第587號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文陳瑋杰明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月。
事實
一、陳瑋杰明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且為藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年11月30日某時許，在雲林縣斗六市○○路○○○號1樓，無償轉讓甲基安非他命1包給 陳嘉宜 施用。嗣經警於104年12月
2日10時30分許至上址執行搜索而查悉上情。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官自動簽分偵查起訴暨雲林縣警察局移送雲林地檢署檢察官偵查後移送併辦。
理由
甲、程序部分：本件檢察官移送併辦部分與起訴之事實為同一案件，本院自得併予審理。又本件被告陳瑋杰所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定依刑事訴訟法第273條之1規定，由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第
161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第
170條規定之限制，均合先敘明。
乙、實體部分：
壹、上述事實業經被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵7060號卷第4頁反面至第5頁反面；本院卷第49頁反面、第52頁及反面），核與證人陳嘉宜於偵訊時之證述相符（見偵7060號卷第4頁反面至第5頁），並有雲林縣警察局刑事警察大隊104年12月2日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份及刑案現場照片16張在卷可佐（見警3501號卷第22至34頁），足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、查被告行為後，藥事法第83條第1項規定業於104年12月2日修正公布，並於公布之日起算至第3日（即104年12月4日）起施行。而修正前藥事法第83條第1項之法定刑為「處
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，而修正後之法定刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，將科處罰金之上限從修正前之5百萬元提高至5千萬元，經比較新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於被告。是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定論處。
二、關於藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪與毒品危害防制條例第
8條第2項轉讓第二級毒品罪適用之說明：㈠本於刑法之雙重評價禁止原則，對屬於行為單數之同一行為
，若同時該當數不法構成要件，應僅適用其中最妥適之不法構成要件處斷為已足，否則將造成一罪數罰之不當現象。至何謂「最妥適」，則牽涉評價是否充足之問題，即是否適用該構成要件，便可完全掌握該犯罪行為之不法與罪責內涵？如否，則須論以實質上數罪、僅處斷上一罪之「想像競合」。而評價是否充足之判準，應以保護法益為認定，當同時該當之數構成要件具保護法益之同一性時，自可從中選擇出「最妥適」之構成要件處斷，此即為「法條競合」，而立法者基於立法形成自由，「法條競合」之情形應不限於同一法律形式，不同法律形式間亦可能發生保護法益同一之規範重疊，惟按法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之，中央法規標準法16條第1項前段定有明文，是此際「法條競合」即被特別法普通法關係所取代。查甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，前者於87年5月修正公布，法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，後者則前於93年4月修正公布（嗣又於104年12月2日修正公布業如前述），法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，查本案被告轉讓甲基安非他命之情節（即其轉讓之數量、對象），並無證據證明有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第
8條第2項之罪之法定本刑為重，而2罪所保護之法益均係國民健康，行為人如一行為該當具保護法益同一性之該2罪名，應僅成立一罪，又該2罪屬不同法律形式，則藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪既修正公布在後且法定本刑較重，當可認立法者對於第二級毒品同屬禁藥之情形，已為通盤且特殊之考量，是應依特別法優於普通法原則，優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡實務固有見解指出：法規範上之想像競合應從一重處斷與法
理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。德國刑法第52條第2項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均予以承認此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其適用，以求衡平。而且此種「封鎖作用」還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。我國刑法第55條之想像競合犯，於94年2月2日修正公布時，既亦仿採德國刑法第52條第2項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰（最高法院104年度台上字第380號判決意旨可資參照，下稱甲見解），依此見解，行為人雖論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，但法院量刑仍受「封鎖作用」之限制，不得宣告低於毒品危害防制條例第
8條第2項轉讓第二級毒品罪最低法定刑（即有期徒刑6月）之刑，惟查：
⒈按學理上所稱法條（規）競合，係指一行為同時該當於數法
條所定犯罪構成要件之競合情形，但應就競合之數法條中擇一適用，而排斥其他法條之適用，以避免犯罪之重複評價，屬於單純一罪。刑法第55條前段規定之想像競合犯，則指一行為觸犯數罪名之競合情形，應就數罪名中從較重之一罪處斷，但不排斥其他輕罪之成立，惟不另加以處罰，以避免犯罪之重複評價，屬於裁判上一罪。想像競合犯既規定從一重處斷，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，以致發生與法律規定從一重處斷之本旨不合之情形，故刑法第55條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。而法條（規）競合，既純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，於量定宣告刑時，本不受刑法第55條但書規定之拘束，又無其他法定不得量處低於已被排斥而不適用之其他法條最輕本刑以下之刑之限制，祇須以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀而為量刑即可（最高法院10
2年度台上字第4364號、104年度台上字第2568號判決意旨參照，下稱乙見解），甲、乙見解對於法條競合量刑上是否有「封鎖作用」之適用，容有歧義。
⒉按法條競合既須適用「最適當」之不法構成要件以充足評價
，被排斥適用之條款如有最輕法定刑之規定而適用條款並無法定刑下限之規定時，量刑上自仍應受被排斥適用條款最輕法定刑之限制，否則無法合理說明，何以行為人之行為單純成立被排除適用之罪名時，須受其法定刑下限之限制，當行為人之行為除該當被排除適用之罪名外，尚另該當其他無法定刑下限之罪名時，依法條競合適用其他罪名之結果，卻可不受該法定刑下限之限制？質言之，如此法條競合之適用結果，可否謂確已評價充足？仍舉轉讓禁藥罪與轉讓第二級毒品罪為例，兩罪相較，轉讓禁藥罪乃修正公布在後且法定本刑較重，可認立法者對於第二級毒品同屬禁藥之情形，已為通盤且特殊之考量，應優先適用轉讓禁藥罪業如前述，惟轉讓第二級毒品罪法定刑為6月以上，轉讓禁藥罪最高度刑雖較重，但並無法定刑下限之限制，行為人同時該當兩罪、僅論以轉讓禁藥罪之結果，如謂轉讓同屬第二級毒品之禁藥可不受轉讓第二級毒品罪有期徒刑6月以上之限制，豈非在保護法益相同之狀況下，一方面認為轉讓同屬禁藥之第二級毒品情節較轉讓非屬禁藥之第二級毒品為重，而應優先適用法定刑較重之轉讓禁藥罪，另一方面卻允許對此情節較重之罪可處低於情節較輕之罪之最輕法定刑，兩相矛盾之處，甚為顯然。從而，甲見解之論理方式雖與本院有別，但法條競合仍有「封鎖作用」之適用結論則無差異，其他實務見解亦有採相同結論者（最高法院65年度第7次刑庭庭推總會決議㈡、101年度第10次刑事庭會議決議壹、三之㈤參照）。
⒊法條競合適用「封鎖作用」雖法無明文，但對照刑法94年2
月2日修正公布增設刑法第55條但書規定，實務咸認此僅屬法理之明文化，並非法律之變更（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照），亦即縱法未規定仍然有輕罪「封鎖作用」之適用，則就同屬評價一行為之法條競合與想像競合而言，兩者固皆為防免評價過剩，但適用時亦同須避免評價不足之問題，是輕罪或被排除適用之罪的「封鎖作用」，實乃法理之當然，無待明文。再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照），是以縱認法條競合之「封鎖作用」法無規定而無法如想像競合之「封鎖作用」成為法院裁量之外部性界限，但依前述理由，為避免發生評價不足、有失公平之情形，法條競合之「封鎖作用」亦應屬法院裁判之內部界限，不得踰越。
⒋惟甲見解上開法條競合有「封鎖作用」適用之結論，實有意
鋪陳此後段論述：「又輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平。」（前揭最高法院104年度台上字第380號判決參照），此後段論述嗣在最高法院104年度第11次刑事庭會議提出但未被採納（見該會議之甲說），該會議決議以：按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。則藥事法第83條第
1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨可資參照），則據此決議，甲見解以法條競合有「封鎖作用」適用之論理為前提，卻無法推及以轉讓禁藥罪適用毒品危害防制條例之減輕規定，對於行為人是否有甲見解所謂「有失衡平」之情？易言之，可否逕將甲見解之前後推論予以「割裂適用」？⒌本院認為，基於法條競合乃規範重疊之下，選擇適用「最適
當」之不法構成要件以充足評價，屬特別法普通法關係之本質，被排斥適用之條款仍居有補充適用條款之地位，是以在加重之特別條款優先適用之情形，該特別條款如未有法定刑之下限，自應補充適用普通條款之法定刑下限以充足評價，而若該補充適用之普通條款具有特別條款所無之加重、減輕規定時，自應併予考量，即普通條款之法定刑下限適用該等加重、減輕規定形成處斷刑後，始成為補充特別條款之處斷刑下限，理由如下：
⑴按刑罰適用之階段，首為刑法分則各本條或特別刑法所規定
之法定刑，次為經刑法總則上或相當於總則加減、免除之修正法定刑後之處斷刑，再次為裁判上實際量定之宣告刑。所謂處斷刑，即在特定之刑事案件中，依法律所定之事由，修正法定刑而得處斷之刑罰。是處斷刑仍屬廣義之法定刑範圍（最高法院98年度台上字第7408號判決意旨參照）。觀察「封鎖作用」之明文即刑法第55條但書，想像競合「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之規定，所謂較輕罪名之最輕本刑，應指處斷刑而言，輕罪處斷刑之下限因之成為重罪處斷刑之下限，蓋當重罪、輕罪具有相同減輕事由時，仍得依法減輕而科以低於輕罪之最輕法定刑之刑，或有論者認為此乃因輕罪之最輕法定刑先依刑法第55條但書成為重罪法定刑之下限，再依該減輕事由形成重罪處斷刑所致，並非以輕罪之處斷刑作為重罪之處斷刑下限，惟當僅重罪具有減輕事由，輕罪並不具減輕事由時，如依論者所言，將造成重罪仍可減輕輕罪之最低法定刑而形成處斷刑，導致法院可宣告低於輕罪最低法定刑之刑，其結果乃因行為人除輕罪之外，以一行為多觸犯具減輕事由之重罪，反獲得比原本單犯輕罪更為有利之刑之宣告，顯與想像競合「封鎖作用」之立意扞格，洵非可採。相對而言，如僅輕罪具有免除其刑之事由，依論者看法，刑法第55條但書之最輕本刑乃指輕罪之法定刑而非處斷刑，輕罪之免刑事由並不影響重罪科刑之處斷刑，雖重罪並無法定刑之下限，但仍應宣告輕罪最輕法定刑以上之刑，將使輕罪免除其刑之規定形同具文，評價上顯失公平，亦非妥適。準此，刑法第55條但書之最輕本刑應指輕罪之處斷刑，而同具「封鎖作用」適用之法條競合，自應作相同解釋。
⑵再舉轉讓禁藥罪與轉讓第二級毒品罪為例，偵查及審判中均
自白者，依法條競合論以轉讓禁藥罪之結果，雖不能割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕之規定（見前揭最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨），但被排除適用之轉讓第二級毒品罪，既有補充轉讓禁藥罪、形成「封鎖作用」之功能，則在別無其他加重減輕事由之情形，如行為人符合上揭自白減輕規定，轉讓第二級毒品罪減輕後形成處斷刑，再依「封鎖作用」成為轉讓禁藥罪之處斷刑下限，即有期徒刑3月以上，反之，如行為人不具自白減輕之事由，在「封鎖作用」下，轉讓禁藥罪之處斷刑即6月以上，正以此作為區分，否則在轉讓同屬禁藥之第二級毒品之情形，行為人是否於偵審自白對於處斷刑並不生影響，將嚴重降低行為人自白之意願，有違毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕規定之立法本意（同條例第17條第1項供出毒品來源之減經規定亦然）。
三、核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應吸收於轉讓第二級毒品之高度行為中，再依法條競合優先適用轉讓禁藥罪，自不另論罪。
四、按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院105年度台非字第15號判決意旨參照）。查被告前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以104年度簡字第58號判處有期徒刑2月確定，甫於104年8月13日執行完畢出監。嗣又因施用第二級毒品、妨害秘密等案件，與前述竊盜案件經同院於104年10月22日以104年度聲字第1430號裁定合併定應執行有期徒刑10月，於同年11月3日確定，被告復於同年12月2日入監執行等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考（見本院卷第37至44頁反面），則上開竊盜案件執行完畢後，該案雖與他案另定應執行刑，但不因而影響該案已執行完畢之事實，是被告於該案執行完畢後
5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
五、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告雖於偵審中均自白本件轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，惟依前述說明，此部分所論處之轉讓禁藥罪並無從割裂適用上開毒品危害防制條例之自白減輕規定，但依法條競合所排除適用之轉讓第二級毒品罪，其處斷刑下限即其法定刑下限先依累犯規定加重後，再適用上開減輕規定減輕其刑，應形成本案轉讓禁藥罪之處斷刑下限（即有期徒刑4月）。
六、爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例、妨害秘密、妨害自由等刑事案件前科紀錄（見上開臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳，考量其轉讓之甲基安非他命可供陳嘉宜分裝成3包（見偵7060號卷第5頁），足見數量非微，惟念及其坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其自陳高中畢業之智識程度，未婚亦未育有子女、從事汽車烤漆工作、月收入約新臺幣3萬多元、與父母同住之生活狀況（見本院卷第53頁反面至54頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。又轉讓禁藥罪並非最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，本院自無從諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官朱啟仁偵查起訴暨移送併辦，由檢察官施家榮到庭執行公訴。
中華民國105年7月19日
刑事第一庭法官潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雯君中華民國105年7月20日附錄本案論罪之法條全文：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。