裁判字號：臺灣高等法院100年金上字第13號民事判決
裁判日期：民國101年04月03日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決100年度金上字第13號上訴人 陳順卿 被上訴人永豐商業銀行股份有限公司法定代理人 邱正雄 訴訟代理人 吳鎮仁
鄭力瑋 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年2月25日臺灣臺北地方法院99年度訴字第3029號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、建華商業銀行股份有限公司，於民國（下同）95年間與與台北國際商業銀行股份有限公司合併後，更名為永豐商業銀行股份有限公司即被上訴人，原有之權利義務均由被上訴人概括承受，有行政院金融監督管理委員會函在卷可憑（見原審卷第82頁），先予敘明。
二、按訴之追加或變更，非經他造同意者不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此為民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款所明定。上訴人於原審依民法意思表示不一致、詐欺、委任、第184條第2項及信託法、信託業法等規定，請求被上訴人賠償其損害，嗣於本院追加依消費者保護法及國家賠償法為其請求權基礎，核其基礎事實同一，所為訴之追加，亦應准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠被上訴人忠孝分行理財專員即訴外人 游朝旭 於93年9月30日
向伊推銷本金為美金5萬元之五年期旭日東昇連動債（下稱系爭連動債），佯稱系爭連動債為保本型連動債，安全無虞，半年配息9%，滿一年即可贖回。嗣系爭連動債因美國雷曼兄弟控股公司（下稱雷曼公司）破產而無法如期贖回。被上訴人既承諾保障滿五年拿回本金美金5萬元，屆期自應給付之。
㈡伊未委託被上訴人申購系爭連動債，系爭連動債買賣契約未
成立。縱買賣契約成立，亦因被上訴人施以詐術致伊陷於錯誤而為意思表示，爰依民法第92條第1項規定撤銷系爭連動債買賣契約。
㈢系爭連動債不得出售於我國之自然人，被上訴人違法將系爭連動債出售於上訴人。
㈣被上訴人於事前未善盡告知義務，事後亦未盡善良管理人之
注意義務，致伊受有損害，依信託法第22條、第23條及信託業法第22條第1項、第23條規定，被上訴人應負損害賠償責任。
㈤97年6月17日公布之信託業辦理特定金錢信託投資國外有價
證券業務應遵守之事項，有信託業不得主動推介特定國外有價證券予客戶或一般大眾，我國信託業法亦明定各信託業者（即各銀行）得經營之業務種類，應報請主觀機關核定，其有變更者，亦同。其業務涉及外匯之經營者，應經中央銀行同意。又同法規定信託業不得經營未經主管機關核定之業務。被上訴人均未遵守上開規定，亦有違反保護他人之法令，應負侵權行為之責任。
㈥被上訴人就投資申請書、風險預告書等相關文件，未給予伊
合理之審閱期間，亦未給予客戶權益手冊。且上開文件字體小，英文部分無中譯本，有違消費者保護法第11條之1規定。
㈦公務員有違法失職之情形，亦有國家賠償法第2條第2項後段規定之適用。
㈧爰依民法、信託法及信託業法相關規定，於原審起訴請求：
㈠被上訴人應給付上訴人1,654,150元及自94年9月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。經原審駁回其請求，上訴人不服，提起上訴，並於本院追加依消費者保護法及國家賠償法為請求權基礎，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人1,654,150元及自94年9月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠系爭連動債屬於保本型連動債，有關該產品之發行條件、連
結標的及配息方式等相關重要條件，游朝旭於銷售前已對上訴人作充分說明，善盡告知義務，並無任何故意或過失，亦未侵害上訴人之權利。
㈡上訴人曾有投資東方吉星2號連動債及信託基金之經驗，於
94年9月20日以特定金錢信託投資國外有價證券之方式，透過游朝旭之引介申購系爭連動債，申購金額為美金5萬元，並於系爭連動債之存續期間獲配息一次，配息金額為美金4,500元。
㈢上訴人於購買系爭連動債後，除收受伊寄送之信託對帳單外
，因系爭連動債之發行機構及保障機構為雷曼公司之關係企業，游朝旭亦曾於97年3月5日建議上訴人將系爭連動債轉換為澳幣資產或其他投資標的，雷曼公司於97年9月15日向美國法院聲請破產保護後，游朝旭並於97年9月16日、同年10月15日通知上訴人相關進度，已盡善良管理人之注意義務，無任何故意或過失，亦未侵害上訴人權利。
㈣系爭連動債之保證機構為雷曼公司，該保證機構有「A/S&P
；A1/MOODY'S」之記載，表示雷曼公司於S&P（即標準普爾公司）之評等為A，於MOODY'S（即穆迪評等公司）之評等為A1；但伊於95年間經惠譽信評之評等僅有BBB，顯見系爭連動債於94年間進行銷售時，保證機構雷曼公司之評等顯優於伊。
㈤依行政院金融監督管理委員會100年1月11日金管銀控字第09
900521560號函說明三表示：「…查建華商業銀行（即本件被上訴人）受託投資所詢連動債商品時，業依規定向本會申請辦理兼營信託業務及財富管理業務，而該行受託投資旨揭連動債券，因符合上開規定，尚無須向本會申請核准或申報」，故伊銷售系爭連動債係符合當時主管機關之相關法令規定。且上訴人雖已取得綠卡身份，然僅屬永久居留權之資格，非成為美國公民，伊自無違反系爭連動債不得銷售美國公民之規定等語答辯。
㈥並答辯聲明：㈠駁回上訴人之訴及假執行之聲請；㈡如受不
利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。於本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於93年9月20日以特定金錢信託投資國外有價證券投
資之方式，透過被上訴人忠孝分行理財專員游朝旭向被上訴人申辦系爭連動債，信託本金為美金5萬元，債券到期日為99年9月28日。上訴人嗣於系爭連動債之存續期間（即第一年上半年）獲配息一次，固定配息率9%（即年率18%），配息金額為美金4,500元，有五年期旭日東昇連動債產品發行條件摘要及特約事項暨風險預告書、投資申請書、發行機構/代理機構提供之英文條款在卷可稽（見原審卷第41-54頁）。
㈡雷曼公司於97年9月15日向美國法院聲請破產保護後，上訴
人對被上訴人銷售系爭連動債商品有關之爭議，經金融消費爭議案件評議委員會書面審查相關事證及資料後，評議結果為：被上訴人應補償上訴人本件商品損失金額（原始投資本金－配息金額－贖回金額－銀行其他已補貼金額）之34%，有金融消費爭議案件評議委員會98年8月13日全評結字第001897號函在卷可稽（見原審卷第8頁）。
四、上訴人主張其就系爭連動債與被上訴人成立之契約，有意思表示不一致或受被上訴人詐欺而得撤銷之情事，且被上訴人違法銷售系爭連動債，於銷售時未盡告知義務，嗣後亦未履行善良管理人之注意義務，亦構成違反保護他人法令，爰依民法、信託法、信託業法相關規定及消費者保護法、國家賠償法，請求被上訴人賠償其損害；被上訴人則以前詞置辯，是本件爭點為：㈠上訴人就系爭連動債與被上訴人成立之契約有無意思表示不一致，或受被上訴人詐欺而得撤銷之情事？㈡被上訴人是否違法銷售系爭連動債予上訴人？㈢被上訴人於銷售系爭連動債時是否未盡告知義務？㈣被上訴人於系爭連動債契約成立後是否未盡善良管理人注意義務？㈤被上訴人有無違反保護他人之法令而應負侵權行為責任之情事？㈥上訴人依消費者保護法及國家賠償法請求被上訴人賠償損害，是否有據？㈠上訴人就系爭連動債與被上訴人成立之契約有無意思表示不
一致，或受被上訴人詐欺而得撤銷之情事？⒈按所謂信託行為，係指委託人
為自己或第三人之利益，以一定之財產為信託財產，將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上目的之行為。而民法第153條第1項之規定，契約之成立，僅須當事人間互相表示意思一致即足。又因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段定有明文。所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院56年台上字第3380號判例參照）。
⒉上訴人主張被上訴人未將其信託之財產為系爭連動債之投資
，且不知投資系爭連動債屬信託行為，兩造意思表示不一致。然上訴人所簽立之建華商業銀行辦理特定金錢信託投資國外有價證券投資/取消投資申請書第3項記載：「委託人（即上訴人）同意辦理有價證券投資申請時，應將台/外幣信託本金及台/外幣信託手續費匯入委託人開立於建華銀行（即受託銀行）之台/外幣帳戶…委託人同意受託人得於第2項約定期限結束當日起七個營業日內，自受託人銀行台/外幣指定帳戶扣取委託人之信託資金及信託手續費以辦理與投資相關事宜…」等語（見原審卷第12頁），足見兩造間之法律關係，乃上訴人委託被上訴人，依上訴人之指示，以被上訴人之名義所為投資；被上訴人則依約收取申購手續費為報酬。兩造就上開契約必要之點既達成表示意思一致，契約關係自已成立。且中央銀行於75年間為提供國人海外投資管道，即以函令方式同意銀行以指定用途信託資金方式，代客戶投資國外有價證券(見原審卷第50頁)，是以被上訴人代上訴人投資系爭連動債之行為，為指定用途信託資金投資國外有價證券之信託行為無訛。上訴人指稱兩造意思表示不一致云云，自非可採。
⒊上訴人復主張被上訴人施以詐術使其申購系爭連動債云云，
惟查，兩造所約定之建華商業銀行辦理特定金錢信託投資國外有價證券投資/取消投資申請書第16項、產品發行條件摘要及特約事項之注意事項欄第4項、風險預告書第9項均載明系爭連動債之投資風險由上訴人自行負擔，被上訴人未保證最低報酬等情，並由上訴人於「委託人簽名或蓋章欄」親自簽名表示已經閱覽及充分瞭解上開資訊（見原審卷第10-12頁），且據證人 游朝旭證 述在卷（詳如後爭點㈢所述），足認被上訴人於招攬上訴人申購系爭連動債商品時，並無隱匿風險或刻意誤導為被上訴人提供擔保責任或承諾為絕無風險之情事，自難認被上訴人有故意示以不實之事，使上訴人陷於錯誤而為意思之表示。上訴人主張其受詐欺而為意思表示，並撤銷其與被上訴人間就系爭連動債契約所為之意思表示，亦無足採。
㈡被上訴人是否違法銷售系爭連動債予上訴人？⒈上訴人雖主張系爭連動債產品不得對臺灣居民（個人）為銷
售云云。然查，關於臺灣銷售限制部分，依雷曼公司之連動債產品發行條件英文說明書原文固多記載「TaiwanSellingRestrictions：TheNotesmaynotbesoldoroffered
intheRepublicofChina（"R.O.C."）andmayonlybeofferedandsoldtoR.O.C.residentinvestorsfromoutsideTaiwaninsuchmannerascomplieswithTaiwansecuritieslawsandregulationsapplicabletosuchcrossborderactivities.」，惟僅限制在中華民國境內直接對一般投資人銷售系爭連動債券，並未限制一般投資人依特定金錢信託投資國外有價證券之信託關係，將信託財產移轉於受託銀行，由受託銀行依委託人之指示，以銀行之名義投資系爭連動債券。且依建華商業銀行辦理特定金錢信託投資國外有價證券投資/取消投資申請書第3項記載：「委託人（即上訴人）同意辦理有價證券投資申請時，應將台/外幣信託本金及台/外幣信託手續費匯入委託人開立於建華銀行（即受託銀行）之台/外幣帳戶…委託人同意受託人得於第2項約定期限結束當日起七個營業日內，自受託人銀行台/外幣指定帳戶扣取委託人之信託資金及信託手續費以辦理與投資相關事宜…」等語（見原審卷第12頁），足見系爭連動債券係由上訴人委託被上訴人，依上訴人之指示，以被上訴人之名義所為投資，非逕以上訴人之名義購買。是關於系爭連動債銷售限制部分，依其英文說明書原文應認系爭連動債發行機構，未開放予我國投資者申購，若我國投資者欲申購該連動債時，須符合我國關於境外投資之法令限制。
⒉又行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）金管證四字第
0950004393號公告修正之「證券投資顧問事業提供顧問外國有價證券之種類及範圍」公告事項係載明：「一證券投資顧問事業提供投資顧問服務之境外基金，以經本會核准或申報生效得募集及銷售者為限。二證券投資顧問事業提供投資顧問服務之外國有價證券（境外基金除外），其範圍以下列各款為限：(一)於外國證券集中交易市場及店頭市場交易之股票、指數股票型基金（ETF，ExchangeTradedFund）或存託憑證（DepositaryReceipts）。(二)符合下列任一信用評等規定，由國家或機構所保證或發行之債券：1.經Standard&Poor'sCorporation評定，債務發行評等達BBB級（含）以上。2.經Moody'sInvestorsService評定，債務發行評等達Baa2級（含）以上。3.經FitchRatingsLtd.評定，債務發行評等達BBB級（含）以上。三前項第(二)款之債券，不含下列標的：(一)本國企業赴海外發行之公司債。(二)以下列有價證券為連結標的之連動型或結構型債券：
⒈國內有價證券。⒉本國上市、上櫃公司於海外發行之有價證券。⒊國內證券投資信託事業於海外發行之受益憑證。⒋證券投資顧問事業提供投資顧問服務之外國有價證券（境外基金除外）不得涉及下列各款之有價證券：(一)大陸地區證券市場及大陸地區政府或公司發行或經理之有價證券。(二)恒生香港中資企業指數（HangSengChina-AffiliatedCorporationsIndex）成分股公司所發行之有價證券。(三)香港或澳門地區證券交易市場由大陸地區政府、公司直接或間接持有股權達百分之三十以上之公司所發行之有價證券」等內容。經查，系爭連動債之發行機構及保證機構雷曼公司既屬經Standard&Poor'sCorporation與Moody'sInvestorsService評定，債務發行評等分別達A級及A1級之國外債券（指上訴人委託被上訴人購買系爭連動債商品當時），應屬金融機構辦理特定金錢信託得投資之國外有價證券，而符合「金融機構辦理特定金錢信託資金投資之種類與範圍」之規定。參之金管會100年1月11日金管銀控字第09900521560號函稱：「銀行以特定金錢信託業務投資國外有價證券之種類及範圍，於98年6月17日前，應符合中央銀行外匯局所定『金融機構辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務，受託經理信託資金投資國外有價證券之種類及範圍』之規定，即國外連動債如符合一定條件者，銀行即得逕行受理客戶委託投資，而非為單獨業務項目須經主管機關核准。查建華商業銀行受託投資所詢連動債商品時，業依規定向本會申請辦理兼營信託業務及財富管理業務，而該行受託投資旨揭連動債權，因符合上開規定，尚無須向本會申請核准或申報」等語（見原審卷第82頁）。故系爭連動債自屬依法得由被上訴人以受託人身分接受在中華民國居住之投資人（包括上訴人）委託投資之債券。且被上訴人早於88年間業經主管機關核准辦理外幣指定用途信託資金投資國外有價證券之業務（見原審卷第41-44頁）。故被上訴人受託為上訴人申購系爭連動債，確符合當時主管機關之相關法令規定，上訴人引用爭議發生後制定或修正之法令，即主張被上訴人違法銷售系爭連動債，顯無理由。至有關金管銀（四）字第0974001820號函規定境外發行機構有銷售對象之限制者，信託業不得接受一般客戶委託投資之部分，其發布日期為民國97年6月17日，依法令不溯及既往原則，系爭連動債早於94年9月已經銷售，自無該函令規定之適用，附此敘明。
⒊綜上所述，上訴人主張被上訴人違法銷售系爭連動債云云，自無可採。
㈢被上訴人於銷售系爭連動債時是否未盡告知義務？⒈按連動債之投資方式有其特殊性，投資人除須就該商品發行
、保證公司或機構之信用、財力等有所認知外，就該商品係投資於何種標的、該標的可能之漲跌幅度、因投資標的漲跌可能發生之風險及幅度、計算盈虧之公式，尤其就因此可能遭致之損失等有關投資之重要內容，應有所瞭解，方能為正確評估其獲利與風險，進而決定是否投資，此等與決定是否投資有關之重要內容，於機構投資人以外之一般投資大眾，因未必具備投資該商品之專業知識及資訊，更有賴於收受報酬而受委託人委託從事投資之受託人，向委託人詳細告知及說明，俾委託人得充分知悉投資之利潤及風險。本件被上訴人既受上訴人委託而投資系爭連動債，為具備此專業知識之人，上訴人則非機構投資人，亦惟兩造所不爭執，是依前開說明，被上訴人自應就系爭連動債有關前揭投資之重要內容，向上訴人詳細告知及說明。
⒉次按信託業法第31條規定，信託業不得擔保本金或最低收益
率。且依系爭連動債產品發行條件摘要及特約事項之本金保障欄記載：「發行機構/保障機構保障債券到期時，贖回價格為面額之100%（尚未扣除信託管理費）」等語（見原審卷第9頁），足見系爭連動債商品，係由保證機構雷曼公司而非被上訴人保證債券到期時，由債券發行機構雷曼公司依債券面額返還原始投資本金。惟發生無法受理債券贖回請求之情形，係因發行及擔保機構雷曼公司集團破產所致，而此種發行機構本身之信用風險，幾於所有之金融商品均可能存在。兩造所約定之建華商業銀行辦理特定金錢信託投資國外有價證券投資/取消投資申請書第16項既載明：「特定金錢信託投資國外有價證券具有風險，委託人（即上訴人）須自負盈虧。特定金錢信託資金並非委託人於建華銀行（即被上訴人）之存款，建華銀行依法不保證信託本金無損亦不保證最低收益率」等語（見原審卷第12頁），且產品發行條件摘要及特約事項之注意事項欄第4項記載：「本行（即被上訴人）不保證本金及最低收益率，亦不擔保發行/保證機構之行為」等語（見原審卷第10頁），另風險預告書第9項亦載有：「信用風險（CreditRisk）：委託人須承擔債券發行機構/保險機構之信用風險；而信用風險之評估，端視委託人對債券發行或保證機構之信用評等價值之評估；亦即保本保息係由發行機構或保證機構所承諾並非受託人之承諾或保證」等語（見原審卷第10頁），上開文件一同經上訴人於「委託人已詳細審閱並充分了解上列之產品發行條件摘要、特約事項及風險預告書，以及發行機構/代理機構所提供之英文條款（共14頁），委託人除具備相關投資經驗及產品知識外，已充分了解投資上項產品可能之潛在風險。委託人係完全依本身之獨立判斷，決定進行上項產品交易，特此承諾願自行承擔產品之一切風險，並不得要求受託人（即被上訴人）分擔本投資損失」文句下方之「委託人簽名或蓋章欄」親自簽名，表示已經閱覽（見原審卷第11頁），足認被上訴人於招攬上訴人購買系爭連動債商品時，並無隱匿風險或刻意誤導為被上訴人提供擔保責任或承諾該投資標的為絕無風險之金融商品。堪信被上訴人就系爭連動債有關投資之重要內容，已向上訴人為必要之告知及說明，並無任何故意、過失，亦未侵害上訴人之權利。且系爭連動債之原文說明文件皆有轉譯成中文，符合信託公會辦理特定金錢信託業務之規定。
上訴人稱未翻譯成中文云云，容有誤會。
⒊又查，上訴人先前業已有東方吉星2號連動債之投資經驗（
見原審卷第56頁），亦曾投資基金（見原審卷第57頁），既非第一次投資或全無投資經驗，對瞭解系爭連動債之契約文件內容並無困難。且上訴人自承是淡江大學商學系畢業，之後曾於斗六高商任教三年（見原審卷第29頁反面），於投資前對金融商品之性質（為股票、基金、債券或連動債）、是否保本、有何風險、獲利率等投資人最關心之基本事項，衡情自無可能未加瞭解即率行投資。且證人游朝旭證稱：「在本案之前，我有賣過上訴人另一個93年11月18日東方吉星2號保本型的連動債3萬元（指美元）…第一次我告訴上訴人這是保本型商品。所謂保本，就是期限到期，發行公司沒有發生問題，本金會還給投資人」、「賣系爭連動債給上訴人時，商品架構我有先告知，告知保本，可以提前到期的機會。因為是5年到期，但有但書，如果配息已經累積到百分之
9.1，就可以提前到期還本」（見原審卷第59頁反面），「當時沒有特別強調到底是銀行保本還是發行公司保本，其實發行機構的申購書上面有寫。如果沒有發生問題，就會有保本的動作。文件裡面有寫得很清楚，上訴人有買類似的商品」等語（見本院卷第169頁）。參以卷附系爭連動債之產品發行條件摘要及特約事項暨風險預告書業已詳載投資連動債之相關風險，如上訴人仍不明瞭其所投資之系爭連動債內容，亦得再向游朝旭或被上訴人詳加諮詢，應認上訴人係本於自身之風險承擔及報酬期望而決定投資系爭連動債。上訴人主張不知如何評估風險云云，自非可採。
⒋準此，上訴人既知系爭連動債存有風險，仍決定信託被上訴
人進行投資，即應自負風險責任，對風險實現所生之投資虧損，應自行承擔。況依上訴人簽屬之風險預告書等資料及證人游朝旭所述，被上訴人就系爭連動債之風險，亦非未曾告知，上訴人空言否認，卻未能提出反對之具體事證，自難採信。
㈣被上訴人於系爭連動債契約成立後是否未盡善良管理人注意
義務？查本件上訴人委託被上訴人購買系爭連動債商品時，雷曼公司債信評等經Moody'sInvestorsService評定為A1、經Standard&Poor'sCorporation評定為A，而據Standard&Poor'sCorporation於70年至96年間之統計資料，債信評等為A之公司於一年內違約倒閉的機率僅有0.07%。縱上訴人委託被上訴人購買系爭連動債商品期間，游朝旭曾聽聞對於雷曼公司財務不利之風聲，包括被上訴人在內之金融機構，仍無法得出雷曼公司即將倒閉之結論。況雷曼公司至97年9月15日申請破產保護前，其債信評等在FitchRatingsLtd.評定為A＋級、在Moody'sInvestorsService評定為A2級、在Standard&Poor'sCorporation評定為A級，符合主管機關之規定而屬可投資標的之範圍內，自難認被上訴人於系爭連動債契約成立後，有違反善良管理人注意義務之情事。況雷曼公司申請破產保護前，被上訴人曾定期提供對帳單作為上訴人投資決策之參考，堪認已盡定期報告之義務；且雷曼公司申請破產保護後，游朝旭除於不同時間以電話通知上訴人有關雷曼公司之最新處理狀況外（見原審卷第55頁），被上訴人並持續以網路公告方式，向一般投資人揭露雷曼公司破產之相關訊息，無隱瞞雷曼公司財務不佳之重大訊息。至上訴人無法贖回損失本金之原因，乃源於發行及擔保機構雷曼公司遭受金融風暴致破產之故，業如前述，而此種發行機構及保證機構本身之信用風險幾乎於所有之金融商品均存在，即使定存亦有存款機構及中央存款保險股份公司之信用風險存在，自難於事後以被上訴人推介當時無法預料之事實，認定被上訴人違反善良管理人之注意義務。
㈤被上訴人有無違反保護他人之法令而應負侵權行為責任之情
事？按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第2項本文定有明文。所謂違反保護他人之法律，係指違反以保護他人為目的之法律，自以該法律具個別保護性質，被害人係該法律所欲保護之人，且所請求賠償之損害，其發生亦係該法律所欲防止者，始足當之（最高法院96年台上字第296號判決參照）。查被上訴人並未違法銷售系爭連動債，且於系爭連動債契約成立前，就有關投資之重要內容，已向上訴人為必要之告知及說明，嗣後亦善盡善良管理人之注意義務，詳如前述，上訴人主張被上訴人未遵守信託法及信託業法之規定，有違反保護他人之法令，應負侵權行為之責任云云，洵不足取。
㈥上訴人依消費者保護法及國家賠償法請求被上訴人賠償損害
，是否有據？⒈按所謂連動債，係結合債券與衍生性金融商品之投資工具，
一般是將投資人所投資資金一部分，用以定期存款或購買債券等具有有固定收益之商品，另一部分則用以投資風險較高之衍生性金融商品，例如期貨、選擇權、股票、指數等，因所投資之衍生性金融商品行情，會影響投資人之獲利、虧損，故有「連動」之名。而消費者保護法所稱之消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言，此觀同法第2條第1款規定自明。故消費者保護法所稱之「消費」，並非純粹經濟學理論上之概念，而是事實生活上之一種消費行為，其意義包括：消費係為達成生活上目的之行為，凡基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面所為滿足人類慾望之行為。是消費者保護法所稱之消費，係指不再用於生產情形下之「最終消費」而言，此亦有行政院消費者保護委員會(84)台消保法字第00351號函釋可參。本件上訴人委託被上訴人購買系爭連動債目的為理財投資，最終為獲取金錢利益，其行為與企業經營之概念相近，與前揭說明所稱消費係指不再用於生產之概念未盡相符。準此，上訴人尚非消費者保護法第2條第2款所稱之「消費者」，其委託被上訴人投資系爭連動債即無消費者保護法之適用。上訴人以消費者保護法為請求權基礎，自非有據。
⒉又按國家賠償法之制定意旨乃在保護人民因公務員違法致自
由或權利受有損害者，得向國家請求賠償。而國家賠償法第2條第2項所定公務員執行職務行使公權力而侵害人民之權利者，係指依法令從事於公務之人員，居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為。本件被上訴人為民營金融業者，其受僱人游朝旭亦不具公務員身分，被上訴人立於私法主體地位，受上訴人之委託被申辦系爭連動債，核屬私法契約所生之法律關係，與公權力之行使無涉，自無國家賠償法之適用。從而上訴人依國家賠償法之規定，請求被上訴人賠償其損失云云，顯有誤會。
五、綜上所述，上訴人於原審以民法意思表示不一致、詐欺、委任、第184條第2項及信託法、信託業法之規定，及於本院追加依消費者保護法及國家賠償法為請求權基礎，請求被上訴人給付1,654,150元及自94年9月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加之訴，亦無依據，應併予駁回。
六、兩造其餘攻擊或防禦方法、及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年4月3日
民事第三庭
審判長法官劉勝吉
法官張靜女法官賴惠慈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年4月3日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。