裁判字號：臺灣高等法院100年重家上字第34號民事判決
裁判日期：民國101年04月03日
裁判案由：不動產所有權移轉登記等
臺灣高等法院民事判決100年度重家上字第34號上訴人 許連蓁
許淑德 許秋碧 共同訴訟代理人 林慶苗 律師複代理人 洪聖濠 律師被上訴人 許銘輝
許銘杰 上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國100年8月12日臺灣臺北地方法院99年度重家訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於101年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人許銘輝應將坐落台北市○○區○○段二小段第六八三地號土地應有部分三分之一，及其上門牌號碼台北市○○路○段○○○號二樓房屋（五二六建號）所有權，移轉登記予許連蓁、許淑德、許秋碧、許銘輝、許銘杰公同共有。
被上訴人許銘杰應將坐落台北市○○區○○段二小段第六八三地號土地應有部分三分之一，及其上門牌號碼台北市○○路○段○○○號三樓房屋（五二八建號）所有權，移轉登記予許連蓁、許淑德、許秋碧、許銘輝、許銘杰公同共有。
被上訴人許銘杰應將坐落台北市○○區○○段四小段第一四五、
一四六、一四七地號土地所有權，移轉登記予許連蓁、許淑德、許秋碧、許銘輝、許銘杰公同共有。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人起訴主張：被繼承人 許榮華 於民國96年7月12日死亡，上訴人與被上訴人為其繼承人。被繼承人許榮華於60年12月23日出資新台幣（下同）516,300元，以其配偶即上訴人許連蓁名義與訴外人 陳振煌 簽約，購買坐落臺北市○○區○○段二小段第683地號土地（下稱系爭683地號土地），復將上揭土地借名登記為被上訴人許銘輝、許銘杰與上訴人許連蓁共有，應有部分各為1/3。嗣於66年間在系爭683地號土地上興建水泥4層房屋，亦將所興建之臺北市○○路○段○○號（下稱系爭汀州路78房屋）2樓與1樓房屋，分別借名登記為被上訴人許銘輝、許銘杰所有，嗣於86年4月9日辦理交換登記，將系爭汀洲路1樓登記為許連蓁所有，3樓登記為許銘杰所有。許榮華復將系爭汀洲路2、3樓房屋出租學生，收取租金以分期償還貸款，被上訴人於原審已自認系爭房地二樓租金為許榮華管理並為使用收益，被上訴人自始未出分文資金，亦未負管理、收益及處分之義務；系爭汀州路78房屋所有權狀實係由許榮華親自保管，非被上訴人主張所有權狀由其保管，系爭汀州路78號3樓房屋係由許榮華生前主導換屋予被上訴人許銘杰，亦為兩造所不爭執，可證被上訴人縱主張保管所有權狀屬實，對汀州路78房屋仍無處分權，系爭汀州路78號2、3樓房屋，自屬許榮華借名登記為被上訴人名義。尤其被上訴人不能說明土地及建物謄本限制登記事項欄內，系爭汀州路78號2、3樓房屋均有辦理預告登記，並以上訴人許淑德、許秋碧為預告登記請求權人，義務人為許銘輝、許銘杰，請求內容為土地權利移轉之請求權，藉以限制被上訴人之處分權，足證汀州路78房屋確係許榮華借名登記為被上訴人名義甚明。另被繼承人許榮華復於70年2月間斥資購買臺北市○○區○○段四小段（下稱正義段土地）第145、146及147等地號3筆土地，同樣以消極信託方式借名登記為被上訴人許銘杰所有。嗣因許榮華於96年7月12日死亡，系爭借名登記關係消滅，前揭土地及房屋為被繼承人許榮華之遺產，應由繼承人即兩造繼承公同共有。
系爭汀州路78號1樓與3樓86年4月9日辦理所有權人交換登記，即係肇因於被上訴人許銘杰不配合辦理出租換約手續。被上訴人主張上開正義段土地係 許子久 基於親情要由被上訴人許銘杰單獨繼承，則被上訴人許銘杰怎可能又主張係基於買賣關係取得上開土地，被上訴人前後主張取得原因實自我矛盾。被上訴人就取得正義段土地原因之陳述並非事實。被上訴人不能說明系爭正義段土地何以於70年3月2日，由許榮華主導安排設定抵押權予上訴人許淑德夫婿 林振堂 ，限制被上訴人對系爭不動產處分權之行使，參照本案事實中許榮華其他不動產登記方式，上開土地確係許榮華借名登記於許銘杰名下。另被繼承人於93年3月9日及4月8日分別將系爭房地辦理預告登記予上訴人許淑德、許秋碧2人，並自95年7月起將系爭汀州路78號2樓房屋之租金收入，每月6萬元之租金收入，改匯入上訴人許秋碧帳戶，再平均分配與上訴人許淑德、許秋碧及被上訴人許銘輝、許銘杰等4人。系爭不動產純粹係借名登記予被上訴人名義，被上訴人等並無實際管理、處分權。
依民法第1146、179、541、767條第1項前段規定起訴請求：
(一)被上訴人許銘輝應將坐落台北市○○區○○段二小段第683地號土地應有部分3分之1，及其上門牌號碼台北市○○路○段○○號二樓房屋（526建號）所有權，移轉登記予許連蓁、許淑德、許秋碧、許銘輝、許銘杰公同共有。(二)被上訴人許銘杰應將坐落台北市○○區○○段二小段第683地號土地應有部分3分之1，及其上門牌號碼台北市○○路○段○○號三樓房屋（528建號）所有權，移轉登記予許連蓁、許淑德、許秋碧、許銘輝、許銘杰公同共有。(三)被上訴人許銘杰應將坐落台北市○○區○○段四小段第145、146及147地號土地所有權，移轉登記予許連蓁、許淑德、許秋碧、許銘輝、許銘杰公同共有。
貳、被上訴人則以：系爭土地683地號土地係曾祖父許子久以47年2月8日出售台北市○○區○○段二小段6-31與6-43地號土地及坐落其上房屋之價金出資購買，嗣後興建汀州路78號房屋，亦係許子久出資。因許銘杰過房曾祖母 許游桃 ，繼承游家香火，而許銘輝既是 長曾孫 ，又因曾祖母許游桃車禍住院，許銘輝因到醫院探病，感染小兒麻痺，曾祖父母遂將系爭汀州路78號1、2樓房屋及坐落之683地號土地應有部分，分別登記為被上訴人許銘杰及許銘輝所有，將系爭正義段第14
5、146、147地號土地登記為被上訴人許銘杰所有，此後被上訴人許銘杰在系爭汀州路78號房屋1樓做生意，被上訴人許銘輝則離家謀生，並提供系爭汀州路2樓房屋出租，以利父母收租貼補家用，對前開房屋尚非無管理處分權，前開房屋並非被繼承人許榮華之遺產。上訴人稱系爭683地號土地應有部分3分之2及汀州路78號2樓、3樓房屋，為許榮華所購買並登記為被上訴人所有，屬於借名登記之性質，其主張之內容係承認被上訴人為現在之所有權人，上訴人並非系爭不動產所有權人，不能依據民法第767條之規定請求返還；若上訴人依據民法第767條之規定主張其為所有權人，既然為所有權人，則無法依據民法第541條委任之定要求返還系爭不動產，上訴人主張之內容顯然相互矛盾等語置辯。
參、原審判決駁回上訴人之請求。上訴人不服提起上訴聲明：
(一)原判決廢棄。(二)被上訴人許銘輝應將坐落台北市○○區○○段二小段第683地號土地應有部分3分之1，及其上門牌號碼台北市○○路○段○○號二樓房屋（526建號）所有權，移轉登記予許連蓁、許淑德、許秋碧、許銘輝、許銘杰公同共有。(三)被上訴人許銘杰應將坐落台北市○○區○○段二小段第683地號土地應有部分3分之1，及其上門牌號碼台北市○○路○段○○號三樓房屋（528建號）所有權，移轉登記予許連蓁、許淑德、許秋碧、許銘輝、許銘杰公同共有。
(四)被上訴人許銘杰應將坐落台北市○○區○○段四小段第
145、146147地號土地所有權，移轉登記予許連蓁、許淑德、許秋碧、許銘輝、許銘杰公同共有。(五)第一、二審訴訟費用均由被上訴人等負擔。被上訴人答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第一、二審訴訟費用均由上訴人等負擔。
肆、兩造不爭執之事項：
一、被繼承人許榮華於96年7月12日死亡，上訴人許連蓁為其配偶，上訴人許淑德、許秋碧以及被上訴人許銘輝、許銘杰則為許榮華之子女，5人均為繼承人，未拋棄繼承。（見本院卷第97頁）
二、被繼承人許榮華於60年12月21日，以上訴人許連蓁名義與訴外人陳振煌簽約，買受坐落台北市○○區○○段2小段第683地號土地，61年6月27日登記為被上訴人許銘輝、許銘杰與上訴人許連蓁共有，應有部分各為三分之一。（見本院卷第96頁）
三、系爭683號土地於66年興建水泥4層房屋，其中台北市○○區○○段二小段526建號房屋（門牌號碼台北市○○路○段○○號2樓），於66年7月25日所有權人登記為被上訴人許銘輝，同段527建號房屋（門牌號碼78號1樓）房屋則登記為許銘杰，78號3、4樓則登記為許連蓁。86年4月9日辦理交換登記，改將78號1樓房屋登記為許連蓁，78號3樓房屋則登記為許銘杰。（見本院卷第96頁）
四、台北市○○區○○段四小段第145、146及147等地號部分：（見本院卷第96頁背面）
1、原審卷二不動產買賣契約：許子久（乙方）於70年2月14日將系爭145、146及147等地號土地出售予 林清標 ，價金75萬，有註明乙方繼承人為許榮華、 許榮金 、 許永隆 及 許萬喜 ，見證人為許銘杰。（見原審卷二第91頁）
2、145地號：70年7月23日由許子久登記為許銘杰所有。（原審卷一第192頁）
3、146地號：71年4月23日登記為許銘杰所有。（原為許子久所有，先於71年3月22日以繼承為原因登記為許游桃及許萬喜所有，原因日期為70年7月22日）（原審卷一第189頁）
4、147地號：70年7月23日由許子久登記為許銘杰所有。（原審卷一第192頁）
伍、兩造之爭點及論述：上訴人主張兩造之被繼承人許榮華將系爭683地號土地應有部分3分之1，及系爭汀州路78號2樓房屋借名登記為被上訴人許銘輝所有，系爭683地號土地應有部分3分之1，及系爭汀州路78號3樓房屋借名登記為被上訴人許銘杰所有，並將系爭正義段四小段第145、146及147地號3筆土地，借名登記為許銘杰所有，因許榮華業已死亡，系爭借名登記關係消滅，前揭土地及房屋為被繼承人許榮華之遺產，應由繼承人即兩造公共同有等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下：
一、按借名登記契約，係謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。本件上訴人既主張被繼承人許榮華與上訴人間就系爭683地號土地應有部分，系爭汀州路78號2、3樓房屋，以及系爭正義段四小段第145、146及147地號土地成立借名登記契約，自應由上訴人就此項法律關係之要件事實存在，負舉證之責。
二、上訴人主張，系爭683地號土地係被繼承人許榮華出資，於60年12月21日以上訴人許連蓁名義，與訴外人陳振煌簽立不動產買賣契約，以應有部分各3分之1登記為上訴人許連蓁、被上訴人許銘杰、許銘輝所有等情，已據提出卷附不動產買賣契約書，及土地登記謄本為憑（見原審卷一，第7至10頁），且前開買賣契約書之日期，與土地登記簿謄本所載原因發生日期（60年12月23日）僅相差2日，應屬可採。被上訴人雖否認前開土地為許榮華出資購買，惟被繼承人許榮華自40年8月起即任職國立臺灣大學工學院電機工程學系擔任技佐之職，有穩定工作；而被上訴人許銘輝當時僅22歲，大學尚未畢業（依畢業證書所載係63年6月畢業）、被上訴人許銘杰則年僅18歲，衡諸常情並無購買系爭土地之資力，又被上訴人等所提出之土地及房屋買賣契約書（見原審卷一，第158頁），僅能證明許子久於46年間有出售房地之事實，惟此出售日期，距離系爭683地號土地買受日期有14年之久，且兩件買地買賣契約總金額均僅為7萬5千元，與前開土地買賣價金51萬6,300元亦有相當差距，復無許子久與許榮華間資金往來之證明，自難憑前開許子久土地及房屋買賣契約書，認定系爭683地號土地價金係由許子久所給付，故被上訴人所辯即無可採，上訴人前開主張應堪採信。
三、又系爭683地號土地，於66年4月19日興建本國式4層鋼筋混凝土樓房，並於66年7月25日完成建物原始登記，其中系爭汀州路78號2樓房屋所有權人登記為被上訴人許銘輝、系爭汀州路3段78號1樓房屋登記為許銘杰，其餘3、4樓則登記為上訴人許連蓁，有各該建物謄本為證（見本院卷第151頁及152頁）。對於系爭汀州路78號1至4樓房屋由何人出資興建一節，兩造頗有爭執，上訴人固以興建房屋之資金係由上訴人許連蓁與被繼承人許榮華籌集，部分為向親友借貸及向上訴人許淑德借款，並於房屋興建完工後向銀行借貸所得以及互助會之方式取得資金，並提出借款收據、招標會單及台灣銀行公館分行支票存根影本等件為憑（見原審卷二第143頁至151頁），被上訴人則辯稱系爭汀州路房屋辦理貸款本息係由其工作所得繳納，並提出公教人員保險被保險人年資紀錄表、中國海灣油品公司證明書、畢業證書、土地登記簿謄本有關抵押權設定等件為憑（見原審卷一，第167至173頁）但由於系爭汀州路房屋興建距今，已有34年之久，難以查證前開資金是否與房屋興建有關，惟審究下列事實，前開房屋之管理、使用及處分之權限確屬於被繼承人許榮華：
1、系爭汀州路2、3樓房屋之租金由許榮華統一收取及分配：上訴人主張，系爭汀州路2、3樓房屋租金，於兩造被繼承人許榮華過世前（96年7月12日過世）主導將房屋隔間出租，並將所收取之租金除作為繳納水電費及稅金等用途外，將餘款分配子女即上訴人許淑德、許秋碧以及被上訴人許銘輝、許銘杰，並95年9月起房租直接匯入上訴人許秋碧帳戶後，由許淑德、許秋碧、許銘輝與許銘杰四人均分等情，有聯邦銀行公館分行許秋碧帳戶之現金往來、許榮華紀錄之租金收入（見原審卷一第81頁至83頁，本院卷第156至164頁），系爭汀州路2、3樓房客資料（見原審卷一，第130頁至135頁），被上訴人許銘杰之配偶 許詹美珍 記載之帳簿可稽（見原審卷二第116頁、117頁，本院卷第180頁至190頁），以及被上訴人不爭執，經許淑德、許秋碧、許銘輝與許銘杰簽收之聯邦銀行公館分行共同使用帳戶簽收單可憑（見原審卷一第84頁、原審卷二第112頁，本院卷第165至169頁），應堪認定。
被上訴人於原審100年1月20日準備程序時就系爭汀州路房屋租金之收取，稱許榮華生前部分不知道，被上訴人許銘輝稱二樓有簽租約並未拿到租金，許銘杰則稱三樓沒有出租所以沒有拿到租金等語（見原審卷二第103頁），而就三樓部分，經上訴人 陳明確 有出租，至今都還有一間出租予學生等語，被上訴人則未再爭執（見原審卷二第103、104頁），其後並自承三樓之房租5000元，由上訴人許連蓁收取（見本院卷第341頁），足見被上訴人從未收取系爭汀州路房屋租金，房屋租金於許榮華生前，確係由許榮華統一收取使用分配。而被上訴人許銘輝於本院100年12月16日準備程序時就前開簽收單辯稱，這個是二樓的租金，因為上訴人表示被上訴人沒有分到財產而發生爭執，所以把二樓租金分給他們，只是好意，與所有權無關，是我分給他們的云云。（見本院卷第97頁）。惟查，前開簽收單係將系爭汀州路2樓房屋租金收入，平均分配予許淑德、許秋碧、許銘輝與許銘杰4人，並由4人簽收，設如因上訴人許淑德、許秋碧因分產爭執，而由被上訴人許銘輝將租金分配予上訴人許淑德、許秋碧，則僅須由該二人簽收即可，何以所有權人許銘輝亦須簽名，又何以已有系爭汀州路3樓房屋之許銘杰亦可獲分配2樓之租金，故被上訴人所辯與前開事證不符，並不可採，應以上訴人主張系爭汀州路2、3樓房屋之租金之收取及分配由許榮華統一為之等情，較為可採。
2、系爭汀州路2、3樓房屋稅及地價稅，均由許榮華或許連蓁繳納：
上訴人主張系爭683號土地之地價稅及系爭汀州路1至4樓之房屋稅，於許榮華生前均由其繳納，有地價稅、房屋稅繳款書，以及許榮華計算稅金數額之文書為證（見本院卷第260至268頁），上訴人另主張許榮華過世後，上開稅金則改由上訴人許連蓁繳納，亦有98年至100年地價稅及房屋稅繳款書（見本院卷第269至276頁），以及上訴人許連蓁聯邦銀行帳戶轉帳紀錄（見本院卷第277頁至292頁）可憑，應堪採信。被上訴人雖辯稱在許榮華生前（66年7月至96年7月間）僅有數張稅單，不能證明均為許榮華繳納云云。惟查，被上訴人未提出任何曾經繳納地價稅及房屋稅之主張或證據，而在許榮華生前繳納前開稅額之時間長達30年，且依常情前開單據並無長期保存之必要，自不能要求上訴人提出所有之繳納單據，故被上訴人所辯，即無可取。
3、被上訴人許銘杰所有系爭汀州路1樓房屋，與上訴人許連蓁所有之系爭汀州路3樓房屋無償交換：
上訴人主張被上訴人許銘杰所有系爭汀州路1樓房屋，與上訴人許連蓁所有之系爭汀州路3樓房屋，於86年4月9日之交換之事實，有卷附建物登記謄本可憑（見原審卷一，第78頁、79頁），被上訴人許銘杰就此亦不爭執，並稱係無償交換等語（見原審卷一，第62頁背面）。又查，系爭汀州路1樓房屋每月租金約為20萬元，此經上訴人許連蓁到庭陳明，且為被上訴人所不爭執（見原審卷一，第195頁背面），系爭汀州路2樓房屋每月租金約為6萬元，則有聯邦銀行公館分行許秋碧帳戶之現金往來、許榮華紀錄之租金收入、前開共同使用帳戶簽收單及現金收支表可憑（見原審卷一，第81頁至85頁），依前開收益推估，兩間房屋市場價值應有相當差異，如非均由許榮華享有處分權限，被上訴人許銘杰豈有願意無償交換之可能。
4、系爭汀州路房屋2、3樓房地為限制登記，應係限制被上訴人自行處分：
預告登記為保全對於他人土地、建物權利之移轉、使其消滅、權利內容或次序變更、附條件或期限之請求權，經登記名義人之同意而為之登記。而依土地法第79條之1第1、2項規定：「聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。」，故預告登記係對於他人之土地權利，為保全請求權而預先所為之登記，為限制登記之一種，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地之處分。
上訴人主張被繼承人許榮華於93年3月9日將登記被上訴人許銘杰名下之系爭683地號土地應有部分3分之1及系爭汀州路房屋3樓（即528建號）全部，辦理預告登記予上訴人許淑德、許秋碧二人為請求權人；另於93年4月8日將登記被上訴人許銘輝名下之系爭683地號土地應有部分3分之1及系爭汀州路房屋2樓（即526建號）全部，辦理預告登記予上訴人許淑德、許秋碧二人為請求權人，有土地及建物謄本可憑（見本院卷第149、150、152頁），而依前開土地及建物謄本觀之，前開登記欲保全者為權利移轉之請求權，自有限制被上訴人許銘杰及許銘輝處分系爭汀州路2、3樓房地之作用，如前開房地確為被上訴人所有，豈有同意為前開限制登記之理。
5、被上訴人抗辯許榮華遺產未納入系爭汀州路2、3樓房屋，且前開房屋之所有權狀在被上訴人保管中，並於本院101年2月24日準備程序時當庭提出所有權狀原本（見本院卷第315頁），惟查，系爭汀州路2、3樓房地由為許榮華享有管理處分權，已如前所述，而於許榮華96年7月去世後，被上訴人曾於97年2月間與上訴人許連蓁一同居住（見原審卷一第4頁及97頁），且許連蓁年事已高（00年0月出生）身體狀況不佳，有台大醫院診斷證明書可憑（見原審卷一第18頁），如前開房屋所有權狀現為被上訴人占有，亦不能證明被上訴人自66年房屋建成之始，即持有前開權狀，又房屋所有權狀僅為房屋所有權之形式憑證，房屋所有權狀如由被上訴人持有，亦與系爭汀州路房屋之管理、處分權誰屬無涉。又被上訴人辯稱，許榮華之遺產申報時，未將系爭汀州路2、3樓房地納入等語，雖提出許榮華之遺產稅核定通知書（見原審卷一第123頁至124頁）為憑，惟系爭汀州路2、3樓房地登記為被上訴人名義，兩造當事人如為減少遺產稅繳納，未為申報，雖於法不合，但仍符合常情，故不能執此為被上訴人有利之認定。
6、至於，被上訴人抗辯有為避免宵小而由被上訴人許銘杰以起造人身份取得圍牆雜項執照、被上訴人出庭與台北市自來水事業處為地界爭議訴訟，被上訴人至法院為租約公證等情，縱屬實在，亦僅因房地登記名義之故，對外為行政程序或訴訟行為之當事人，不能僅以此認定被上訴人對於系爭汀州路房地有管理處分權。
綜合前述，系爭福和段二小段683地號土地既為許榮華出資購買，登記為上訴人許連蓁與被上訴人三人共有，而系爭汀州路房屋2、3樓房地之資金來源雖不明確，但租金由被繼承人統一收取，平均分配予許淑德、許秋碧、許銘輝與許銘杰4人，前開房地之房屋稅及地價稅均由許榮華或許連蓁繳納，且由許榮華主導系爭汀州路1、3樓房屋之交換，並為保全移轉請求權之限制登記，以防免被上訴人自行處分，足認系爭汀州路房屋2、3樓房地，為被繼承人許榮華所有，雖登記為被上訴人許銘輝及許銘杰所有，但管理、使用及處分之權限，均歸於被繼承人許榮華，屬於借名登記。被上訴人雖辯稱前開房地登記被上訴人名義，係為讓許家男丁足以安身立命，繁衍 許氏 家族之動機而為，有讓被上訴人取得所有權之用意，惟許榮華在生前即將登記在許銘杰名下之系爭汀州路1樓房屋與上訴人許連蓁所有之系爭汀州路3樓房屋交換，且就系爭汀州路2、3樓房地為限制登記，應無使被上訴人取得所有權之意，故被上訴人所辯，為無足取。
四、坐落台北市○○區○○段四小段第145、146及147等地號土地為被繼承人許榮華與許子久之繼承人協議分配取得，借名登記在許銘杰名下：
上訴人主張系爭正義段土地，係兩造之被繼承人許榮華基於稅務安排，借名登記為被上訴人許銘杰名義，為被上訴人否認，經查：
1、系爭正義段土地145地號（12平方公尺）、146地號（80平方公尺）、147地號（1平方公尺），共計93平方公尺，原為上訴人許淑德、許秋碧及被上訴人許銘輝、許銘杰之曾祖父許子久所有，其中145、147地號土地，以買賣為原因（原因發生日期為70年6月15日），於70年7月23日移轉登記為被上訴人許銘杰所有，另146地號土地則先於71年3月22日以繼承為原因登記為許游桃及許萬喜所有，復以買賣為原因（原因發生日為71年3月26日），於71年4月23日登記為許銘杰所有。此有土地登記簿謄本、異動索引及土地謄本可憑（見原審卷一第185至192頁，本院卷第153至第155頁）。
2、又許子久於70年1月29日因吸入性肺炎併呼吸衰竭入住三軍總醫院，並接受氣管造口術（即氣管切開造口術，目的在使必須使用呼吸器來維持呼吸功能之病患，呼吸較為省力、避免插管不適、維持呼吸道暢通、便於抽痰清除呼吸道分泌物等，於頸部正中氣管上方作一切口，將氣管找出後切開並置入氣管內管之方式），於70年7月1日自動出院，並於70年7月22日去世，此經被上訴人陳述甚明，並有該院診斷證明書及戶籍謄本可稽（見原審卷二第61頁、76頁、77頁及本院卷第126頁背面），足見許子久於當時身體狀況不佳，已經重病住院，且被上訴人亦稱許子久當時為植物人狀況（見本院卷第382頁背面），則其當時是否有意識清楚，能否為系爭正義段土地買賣或贈與之法律行為，已非無疑。
3、再依上訴人提出，被上訴人許銘杰亦自承其為見證人之70年2月14日買賣契約書所示，系爭正義段之土地由許萬喜、許永隆、許榮華、許榮金等人，以許子久之繼承人名義出售予林清標，價金總計75萬元，付款方式為契約成立時給付定金25萬元、第一期款於70年3月16日給付30萬元、尾款則於占住人員遷出，違建拆除後給付20萬元。（見原審卷二第91頁）惟依上訴人所提出之69年6月5日同意書所載，許子久原欲以140萬之代價將系爭正義段土地讓售，有同意書可憑（見本院卷第179頁），以及系爭正義段土地70年6月移轉公告現值，為每平方公尺1萬9,200元（見原審卷一第14頁至16頁）以系爭正義段土地合計93平方公尺計算，公告現值即已達178萬5,600元，是前開買賣價金之數額尚未及當時土地公告現值之二分之一，顯與常情有違。足見，前開買賣契約當事人之真意，與契約內容並不相同，實際上並非就系爭正義段土地為買賣，但依民法第87條第2項規定，其隱藏之法律行為仍屬有效。
4、而依被上訴人於原審提出，由許萬喜、許永隆、許榮華、許榮金，於70年6月29日所訂立之契約書，以及許子久子孫繼承系統表所示（見原審卷二第69至75頁），許子久之繼承人許萬喜、許永隆、許榮華、許榮金，於許子久即將出院前，將許子久所有之現金、黃金及出售系爭正義段之尾款20萬元、台北市○○○路○段○○巷16衖13號房地等為分配，並將許子久及其妻許游桃（74年1月22日去世）之照顧，及喜慶並百年後之喪事，全部交由許萬喜及許永隆負責，可見在許子久尚未去世之生病住院期間，許萬喜、許永隆、許榮華、許榮金，已經規劃許子久往生後之各項財產分配、出院後照料及身後事宜，系爭正義段之土地，應係分由許榮華取得，而由許榮華以現金或其他遺產對其他繼承人為補償，並非由許子久贈與許銘杰或與許銘杰為買賣，而此一預為分配許子久財產之行為，於許子久去世後，即生繼承人遺產分配之效力，許榮華亦可因此而取得系爭正義段土地。而許榮華將分配所得之系爭正義段土地登記為其子許銘杰之緣由，應係當時之遺產及贈與稅第15條（70年6月19日並未修正）即有：「被繼承人死亡前三年內贈與下列個人之財產，應於被繼承人死亡時，視為被繼承人之遺產，併入其遺產總額，依本法規定徵稅：一、被繼承人之配偶。二、被繼承人依民法第一千一百三十八條及第一千一百四十條規定之各順序繼承人。三、前款各順序繼承人之配偶。」之規定，如將許子久之財產直接移轉登記為許榮華所有，有被課徵遺產稅之疑慮，故移轉登記為被上訴人許銘杰所有，兼有為節省稅賦之目的。至於，系爭正義段146地號雖於71年4月23日始登記為許銘杰所有，則為辦理移轉登記之70年7月23日，許子久已經於前1日死亡，故於71年3月22日辦理繼承登記完畢後，始再行移轉為許銘杰所有。
5、再參以，被繼承人許榮華生前於89年4月30日於致 許萬金 及許永隆之信函中提及，願將中山區土地計93平方公尺（即系爭正義段土地）以市政府徵收之價格，或其已付出之成本計算，轉讓予許萬金及許永隆，其中就成本部分，有提及其所支付之成本①70年2月14日許萬喜簽約收取25萬元②70年3月16日付第二期（應為第一期款之誤）款30萬元③尾款20萬元因契約於該地占住人遷出及後面違章建築拆除後付清，現尚未履行該契約而未付④增值稅（自30年至74年過戶170萬）⑤地價稅（自70年2月至88年12月計19年份計80萬2924元）等語，有前開信函可資佐證（見原審卷二，第93至95頁），益見系爭正義段土地，係由許榮華支付補償金予其他許子久之繼承人，而分配取得該筆原屬於許子久之財產，並借名登記於被上訴人許銘杰名下，否則許榮華並非買受人，何須支付買賣價金或土地增值稅，如非真正所有權人，又何須支付地價稅。
6、另系爭正義段土地，於前開買賣契約訂立後不久，即於70年3月2日設定本金最高限額抵押權350萬元予上訴人許淑德之夫林振堂，迄今尚未塗銷，有土地謄本可憑（見本院卷第153頁至155頁），應有藉此限制被上訴人許銘杰處分之意。又參酌前開信函內容，系爭正義段予其他繼承人之補償、增值稅及地價稅等，皆由許榮華繳納，許榮華於系爭正義段土地登記上訴人許銘杰名義後之19年，尚且可以決定將系爭正義段之土地，以低於市場行情之政府徵收價格，轉讓予許萬金及許永隆，以平息其等因未獲分配系爭正義段土地之不滿（土地價格可能有甚大之漲幅）（見原審卷二，第935頁），足見系爭正義段土地雖登記為被上訴人許銘杰名義，惟其並無處分權限。至於，系爭正義段土地由於長期遭人占用，並無收益，前開買賣契約及信函均有提及，故不另為論述。
綜合前述，系爭正義段土地，係由許榮華支付補償金予其他許子久之繼承人，而分配取得該筆原屬於許子久之財產，許榮華取得後，仍保有前開土地之處分權限，並為最高限額抵押權登記，以防免被上訴人許銘杰自行處分，足認系爭正義段土地雖登記為被上訴人許銘杰名義，但管理、使用及處分之權限均歸於被繼承人許榮華，屬於借名登記。
五、登記於被上訴人許銘輝名下之系爭福和段二小段683地號土地應有部分3分之1，及系爭汀州路2樓房屋；登記於被上訴人許銘杰名下之系爭福和段二小段683地號土地應有部分3分之1，及系爭汀州路3樓房屋，以及系爭正義段145、146及147地號土地，既均屬於許榮華所有，借名登記於被上訴人名下，其性質上應與委任契約相同，而許榮華於96年7月12日去世，依民法第550條第1項規定，該委任關係即告終止，被上訴人自應返還因委任關係所取得之物。則上訴人本於許榮華繼承人之地位，依民法第541條委任人物品返還請求權，請求被上訴人將前開不動產登記為許榮華之繼承人即兩造公同共有，洵屬有據。
陸、綜上所述，上訴人依繼承及民法第541條規定，請求被上訴人許銘輝，將系爭福和段二小段683地號土地應有部分3分之1，及系爭汀州路2樓房屋；請求被上訴人許銘杰，將系爭福和段二小段683地號土地應有部分3分之1，及系爭汀州路3樓房屋，以及系爭正義段145、146及147地號土地登記予許榮華之繼承人即兩造公同共有，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三、四項所示。
柒、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
捌、據上論斷：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國101年4月3日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官張松鈞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年4月6日
書記官陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。