裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第489號刑事判決
裁判日期：民國92年03月26日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第四八九號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳義雄 律師右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度易字第七七七號，中華民國九十一年十二月三十日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第九六○五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○傷害人之身體，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○、乙○○與綽號「鴨肉章」之不詳年籍姓名之成年人，於民國八十九年八月二十二日晚間八時許，在 張水龍 位於臺北市○○路○○○號一樓住處一起喝酒， 嗣渠 等三人又於翌（二十三）日凌晨某時，相偕至臺北市○○區○○路○○巷某海產店內繼續飲酒，再一同回到張水龍上址住處內聊天（當時張水龍已離去不在場），三人均有酒意。乙○○因數落甲○○先前不該在海產店與人發生爭執，引起甲○○不滿，因而發生言語上之爭執，雙方一言不合，於同日凌晨二時五十分許，甲○○突萌傷害之犯意，持原置放於屋內不屬其所有，亦非管制之刀械一把朝乙○○揮砍，乙○○則以手抵擋，致受有上胸部穿刺傷四公分、四肢部二處裂傷各五公分、背部擦傷二處分別為三乘○．二公分及二乘二公分及背部一處裂傷六乘○．二公分等傷害。
二、案經被害人乙○○訴由臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經原審改依通常程序審理。
理由
一、上訴人即被告甲○○供認有於前揭時地與告訴人乙○○及綽號「鴨肉章」者一起飲酒，及再回到張水龍住處聊天，因與告訴人發生言語爭執，持刀傷害告訴人之事實，而告訴人確實係因與上訴人酒後如前述之言語爭端，致遭上訴人刀傷等情，亦據告訴人陳述甚明，並有載明上開傷勢之台北市立忠孝醫院八十九年九月四日驗傷診斷書一紙可稽。上訴人雖否認有傷害之犯意，並以：伊因不知何原因遭告訴人辱罵，及持刀欲砍殺，乃在奪刀中不知如何傷害到告訴人云云置辯。然查，本件事端之起因，除肇始於上訴人與告訴人酒後發生言語上之爭執，為其二人所是承一致外，究竟由何人先持刀一節，則雙方各有說詞，均互指對方即為先持刀之人。惟本件案發之際，張水龍並不在現場，此據其二人供明，卷查又無綽號「鴨肉章」者之真正姓名、住居所以供傳喚查證。但不論上訴人所稱係告訴人持刀在先之情是否屬實，依上訴人確有持刀揮砍告訴人受傷多達六處之情形，已足見其具有傷害之犯意，所辯無傷害犯意云云，自無足憑採。則究竟何人先持刀，亦無庸再為無益調查之必要。事證明確，上訴人傷害之犯行，堪以認定。
二、本件起訴書原認上訴人所為係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，嗣經到庭論告之檢察官於原審變更起訴法條為殺人未遂罪嫌（見原審卷第一一三頁）。原判決論處上訴人殺人未遂罪刑，係依憑證人即出具前開驗傷診斷書之忠孝醫院主治醫師 張原肇 之證言為據，上訴人則堅詞否認有置被害人於死地之意思。按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意，即在下手時是否明知或預見足以致死而不違背其本意為斷，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理懷疑之存在。至於被害人受傷是否致命部位、傷勢之輕重、加害人所用之兇器為何，雖可供認定有無殺意之參考，究不能據為絕對之標準。又動機雖非犯罪成立要件，但恆為判斷犯意之主要參考資料。經查，本件依上訴人及告訴人所陳述之案發經過，可知在八十九年八月二十二日下午八時許，其二人與綽號「鴨肉章」者等人，先在張水龍前揭住處喝酒，翌（二十三）日凌晨一行人又到臺北市○○路某海產店續攤飲酒，之後再回到張水龍住處聊天，嗣因酒後發生言語爭執致肇事端（據告訴人陳稱，關於爭執原因起於告訴人向上訴人數落其不該在海產產店與人發生爭執，因而引起上訴人之反感。見本院卷第二十二頁）。稽其事發之前因，足見其二人僅止於偶遇而相聚一起喝酒聯誼之後，因言語發生爭吵之偶發事件，尚無足以使上訴人萌生殺機，戕害告訴人生命法益之深仇大恨或舊怨，衡情自無殺人之動機。告訴人雖稱遭上訴人砍傷十餘刀，但此與卷附之驗傷診斷書載明六處傷口（其中二處為擦傷），已有不符；告訴人另稱上訴人持刀揮砍之同時，口說「要給他死」云云，則據上訴人否認在卷（見本院卷第二十三頁）。凡此，均無確切證據足以證明告訴人此部分之指訴為真屬而無可懷疑。告訴人所受之上胸部穿刺傷，依證人 張原章 在原審之證述，固足認係屬人體重要之部位，但其所證稱之「我在急診時認為這個應該是殺人，因為再深一點有可能致命」、「對於殺人未遂、普通殺人我不是很清楚，但就我在急診時看我認為有殺人的意圖」等情詞，則屬證人之個人意見，並無證據能力。本件依上訴人與告訴人先前已在二處經歷數小時之飲酒狂歡，當已呈現醉意，此時上訴人因不滿告訴人之數落（即指上訴人不該在海產店與人發生爭執），在言語上已有爭論及有醉意之情形下，難免會毫無章法地揮刀，以致傷害及告訴人之身體，尚難僅憑告訴人有一刀受傷部位在上胸部，即遽認上訴人係針對告訴人身體之重要部位揮砍，而謂其有殺人之犯意。再參酌告訴人陳稱，「甲○○的酒品很差」「我用左手搶下甲○○的刀，：：，我就乘機跑走回家報警，：」（見偵查卷第二十二頁反面、第二十三頁），及證人 張原章證 稱，「：：如果有血胸一定會刺穿，但是本案被害人後來並沒有血胸，所以現在才能確定的講當時沒有刺穿，：」等語，則上訴人辯稱其因偶發事故發生本案，並無置告訴人於死地之犯意，即屬可採。檢察官於原審論告時所引之殺人未遂罪法條，稍有未洽，因不礙於事實之同一性，起訴法應予變更為刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。
三、核上訴人所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。原審據以論科，雖非無見。然查，原判決論處上訴人殺人未遂罪刑，則有未洽。上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，固無足取。惟原判決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌上訴人係因與告訴人間酒後言語細故，一時衝動持刀傷人之犯罪動機、手段，及告訴人受傷之程度、尚未與告訴人達成民事和解，賠償損害，暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。上訴人持以傷人之刀械一把，並無證據證明係屬管制之刀械，且非上訴人所有，業據告訴人陳明（見本院卷第二十二頁），尚與沒收之規定不侔，自不得為沒收之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百七十七條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。
中華民國九十二年三月二十六日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官邱同印法官吳燦右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日後向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國九十二年三月二十六日附錄：本判決論罪科刑法條刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。