臺灣苗栗地方法院112年度訴緝字第6號刑事判決

臺灣苗栗地方法院刑事判決

112年度訴緝字第6號

公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告陳冠臨(原名陳詩杰)

指定辯護人本院約聘辯護人 陳俞伶

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第1026號），本院判決如下：

主文

甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。

扣案如附表一編號1、2、3、5所示之物均沒收。

　　犯罪事實

一、甲○○、 林恒廷 （已先行審結）2人因有經濟上壓力，甲○○提議合作買賣毒品咖啡包，由其負責找毒品上游批貨，林恒廷則負責出資新臺幣（下同）3萬元，兩人議定後，遂共同基於販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分混合型毒品咖啡包以營利之犯意聯絡，先向上游暱稱「 鳳梨 」之人（即 吳俊賢 ，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴）購進毒品咖啡包一批，再由甲○○在網際網路推特（TWITTER）平台，以暱稱「台中裝備營」名義，刊登「大胖卡卡新開張嘿無聊來喝酒啦膠原蛋白-蔓越莓黑色女王-鳳梨保證不打槍各種水果調酒趕快嘗#音樂課」等文字販賣毒品咖啡包之訊息。苗栗縣警察局大湖分局偵查隊員警，於民國111年1月19日執行網路巡邏時發現，警方遂佯裝買家，以暱稱「阿信」名義，詢問暱稱「台中裝備營」之人有關買賣毒品訊息內容，經連繫後改以通訊軟體「WeChat（微信）」，與暱稱「59」（即甲○○）之人聯繫，甲○○向警方表示1包新臺幣（下同）500元，買10包送1包，警方同意以1萬0,500元（含油錢500元）購買毒品咖啡包共22包（其中2包是贈送），並相約在苗栗縣卓蘭鎮中正路與昭永路口前交易。

二、嗣甲○○駕駛車牌號碼000-0000號營業小客車，搭載林恒廷，於同日19時19分許，出現在苗栗縣卓蘭鎮中正路與昭永路口，準備與佯裝買家之警方進行交易，警方見狀上前確認交易物品確為毒品咖啡包後，於同日19時20分許，旋即表明為警察身分逮捕甲○○及林恒廷2人，除當場扣得上開要進行交易之混合型毒品咖啡包23包（原約定交易數量為22包，因賣方不知緣故多放1包，變成23包，其中黑色女王18包，膠原蛋白5包）外，另在車上扣得甲○○、林恒廷2人準備供下次販賣用之其他混合型毒品咖啡包黑色女王2包、膠原蛋白15包、海神1包，合計扣得如附表一所示之混合型毒品咖啡包41包（均含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，其中4-甲基甲基卡西酮，送驗前總純質淨重為5.9788公克），及甲○○、林恒廷所有之手機各1支【至警方在林恒廷隨身攜帶包包內，另扣得第二級毒品甲基安非他命1小包（毛重0.52公克）部分，因與販賣毒品無涉，其施用及持有第二級毒品部分，則由檢察官另案偵辦】。

三、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），被告甲○○、辯護人及檢察官於本院準備程序均同意有證據能力（見本院112年度訴緝字第6號卷【下稱本院第6號訴緝卷第48頁】），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、其餘本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院羈押審查庭、準備程序及審理時坦白承認（見111年度偵字第1026號卷【下稱第1026號偵卷】第47至55、245至249、257至259頁、本院第6號訴緝卷第47、84頁），核與同案被告林恒廷於警詢、偵查、本院羈押審查庭中供證之情節相符（見第1026號偵卷第67至77、239致241頁，本院111年度訴字第193號卷【下稱本院第193號訴字卷】第205至209頁）。並有①警方製作之職務報告1份、暱稱「鳳梨」之手機畫面截圖、苗栗縣警察局大湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據、查獲毒品危害防制條例初步鑑驗報告單及掃苗結果（見第1026號偵卷第37、91、101至139頁）；②暱稱「台中裝備營」之人，在通訊軟體推特（TWITTER）刊登販賣毒品咖啡包之訊息，及喬裝買家之警方與之對話截圖（見第1026號偵卷第141至143頁）；③警方以通訊軟體「WeChat（微信）」，與暱稱「59」（即甲○○）之人對話內容（見第1026號偵卷第143至151頁）；④被告2人在案發現場遭警方逮捕照片、扣案之毒品照片、被告甲○○之手機畫面顯示TWITTER「台中裝備營」、WeChat「59」均為其使用之帳號（見第1026號偵卷第153至161頁）；⑤車牌號碼000-0000號營業小客車之車輛詳細資料報表1紙（見第1026號偵卷第171頁）；⑥扣押物品照片（見第1026號偵卷第281頁）等在卷足憑。

　㈡又扣案如附表一編號1、2、3所示之混合型毒品咖啡包，經送請衛生福利部草屯療養院依化學呈色法、氣相層析質譜法（GC／MS）鑑定結果，確均含有①4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、②甲基-N，N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-Dimethy1cathinone)等第三級毒品成分，且其中第三級毒品4-甲基甲基卡西酮部分，送驗前總純質淨重為5.9788公克，鑑定內容詳如附表二所示，有衛生福利部草屯療養院111年1月28日草療鑑字第1110100150號鑑驗書、111年2月9日草療鑑字第1110100151號鑑驗書各乙份在卷足憑（見第1026號偵卷第301至307頁）。

　㈢另同案被告林恒廷所有經扣案之手機1支，經本院當庭開機勘驗內容，暱稱「59」之甲○○，有於2022年1月19日9時56分許，傳送「大胖卡卡新開張嘿無聊來喝酒啦膠原蛋白-蔓越莓黑色女王-鳳梨保證不打槍各種水果調酒趕快嘗#音樂課」之訊息予被告林恒廷，有該手機畫面截圖2張在卷足稽（見本院第193號訴字卷第213至215頁）。足見扣案之被告甲○○、同案被告林恒廷所有之手機，均係供販賣毒品聯繫用無誤。

　㈣此外復有扣案如附表一所示之物品在卷足資佐證。足認被告甲○○之自白與事實相符，堪以採信。

㈤按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，員警執行網路巡邏時，在網際網路推特（TWITTER）平台，發現甲○○以暱稱「台中裝備營」名義，刊登「大胖卡卡新開張嘿無聊來喝酒啦膠原蛋白-蔓越莓黑色女王-鳳梨保證不打槍各種水果調酒趕快嘗#音樂課」等文字販賣毒品咖啡包之訊息，警方遂佯裝買家，以暱稱「阿信」名義，詢問暱稱「台中裝備營」之被告甲○○有關買賣毒品訊息內容，經連繫後改以通訊軟體「WeChat（微信）」，與暱稱「59」之被告甲○○聯繫，雙方進而約定毒品咖啡包交易事宜，再由被告甲○○、林恒廷2人，攜帶毒品咖啡包到場交付等情，顯見被告甲○○主觀上，與同案被告林恒廷已具有意圖營利而販賣上揭毒品之犯意聯絡，並非因員警引誘始為販毒之行為，此與陷害教唆係因他人引誘或教唆，始萌生販賣毒品犯意等情形，迥不相侔；而警方係以誘捕之方式予以查緝被告到案，並非對於原不具犯罪故意之人挑唆、引誘其犯罪，自非不法之偵查作為；然員警之目的既然在誘使被告出面予以緝捕，不可能真正與被告完成毒品交易行為，亦無購買毒品之真意，又被告在警員埋伏監視之下遭逮捕，實際上被告亦未完成此次毒品交易，是本件核係因誘捕偵查而止於販賣第三級毒品未遂，尚無疑義。

㈥次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，本件同案被告甲○○在本院羈押審查庭供稱：「（問：你們這次總共買多少錢？）3萬元。」、「（問：全部售出可以賣多少？）7萬5,000元。」、「（問：照你這麼說只可以獲利4萬5,000元，如何解決你們二人的經濟問題？）可以解決當下的經濟問題。」等語（見第1026號偵卷第259頁）；另被告林恒廷於本院羈押審查庭亦供稱：「（問：不知道可以賺多少錢，為何還願意冒險投入資金？）因為我們曾經以1萬元做比喻，如果5萬元扣掉成本，就可以賺10萬元。」等語（見第1026號偵卷第261頁）。足認被告甲○○與同案被告林恒廷係基於營利之意圖而為交付毒品行為至明。

㈦綜上所述，本案事證明確，被告甲○○有為本件販賣混和兩種以上第三級毒品未遂之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠查「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得逾量持有、販賣。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。起訴書僅記載被告甲○○係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，固有未洽，然業經本院於準備程序中當庭告知，起訴罪名應變更為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，被告甲○○與其辯護人均表示無意見（見本院第6號訴緝卷第47頁），併此敘明。被告甲○○所持有販賣未遂之第三級毒品，其中4-甲基甲基卡西酮部分，依後述鑑定結果總純質淨重5.9788公克（即3.2765+2.5422+0.1601=5.9788），已逾毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重5公克以上，是其持有之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告甲○○與同案被告林恒廷，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢刑之加重及減輕

　⒈毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由：

　　按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑之2分之1」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」（毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照），是立法理由既已認「本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態」，並提及「如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」，自應認在販賣混合相同級別毒品之情況下，仍應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑至2分之1。經查，被告甲○○所販賣之毒品咖啡包經送鑑定結果，含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，業如前述，係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品，應依販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。

⒉刑法第25條第2項規定之減輕事由：

　　被告甲○○已著手於販賣毒品行為之實行，惟因員警喬裝之買家自始即無購買毒品真意，被告甲○○本案犯行因未能得手而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕事由：

　　被告甲○○於偵查中及本院審理時，就本案犯行均自白犯罪，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　⒋毒品危害防制條例第17條第1項規定之減輕事由：

　　按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。本案被告甲○○於警詢時及偵查中供稱，其販賣之第三級毒品咖啡包，係向暱稱「鳳梨」之人所購得等語（見第1026號偵卷第53至55、247頁），而暱稱「鳳梨」之吳俊賢，亦因被告甲○○之指認，經警方查獲到案，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第9801、11692、16896號起訴書，向臺灣臺中地方法院起訴在案，有該檢察官起訴書1份在卷足憑（見本院第193號卷第233至234頁），爰依上開規定減輕其刑。

㈣被告甲○○有上開加重及減輕事由，依刑法第71條第1項之規定，應先加後減，減輕部分，依刑法第70條規定遞減之。【至毒品危害防制條例第17條減輕之順序，應先適用該條第2項規定減輕其刑，再依該條第1項規定遞減其刑，最高法院99年度台上字第2100號判決要旨參照】。　

㈤爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難；被告甲○○明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，任意販賣毒品予他人牟利，若其所為既遂，將肇生他人施用毒品之來源，使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕；考量被告本件販毒之種類為混和第三級毒品，對象單一，預計販賣之數量，販賣未遂等情；暨其向本院自述其教育程度為高職畢業，之前從事餐飲業，月收入約3萬元，與妻及1名幼子同住，需其扶養照顧（見本院第6號訴緝卷第85頁），及其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收

㈠按第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法，此有最高法院99年度台上字第2733號判決意旨可資參照。查扣案如附表編號1、2、3所示之混合型毒品咖啡包，係供被告甲○○與同案被告林恒廷共同販賣之毒品，其販賣行為係屬毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品即屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，又盛裝上開毒品之包裝袋，因與殘留其上之毒品無法析離，故應一併視為毒品，而應與所盛裝之毒品併予沒收。至鑑驗用罄之毒品部分，業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。

㈡被告甲○○所有如附表一編號5所示Iphone11手機1支（含門號0000000000SIM卡1張），係供被告甲○○與同案被告林恒廷聯繫共犯本案販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。

　㈢至附表一編號4所示之手機1支，係同案被告林恒廷所有，業經本院在對被告林恒廷所為判決中宣告沒收在案，因被告甲○○對之無事實上之處分權，本院不再宣告沒收，附此敘明。

參、同案被告林恒廷業經本院先行審結，併此敘明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官吳宛真到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　月　　31　　日

刑事第一庭審判長法　官　陳茂榮

法官顏碩瑋

法官柳章峰

以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　書記官　王祥鑫　　

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　31　　日

附錄本判決論罪科刑法條：

【毒品危害防制條例第4條】

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

【毒品危害防制條例第9條】

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

【毒品危害防制條例第17條】

犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

被告因供自己施用而犯第4條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。

【毒品危害防制條例第19條】

犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。

犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。

附表一：