裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上易字第194號刑事判決
裁判日期：民國102年04月16日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第194號上訴人即被告 林憲章 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院101年度審易字第3076號中華民國101年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第24737號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國101年8月23日竊盜及定執行刑部分，均撤銷。林憲章犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即加重竊盜部分）。
上開上訴駁回部分所各處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之黑色Ｔ字型扳手壹支沒收。
事實
一、林憲章基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國101年
8月23日上午7時許，行經高雄市○○區○○○路西邊附近時，發現 張進翁 所有車號0000-00號之自小客車（價值約新臺幣【下同】35,000元）車門未鎖，認有機可趁，竟持其所有之自備鑰匙1支（未扣案），以該鑰匙插入電門發動引擎之方式，竊取上開自小客車得手，並將該車藏放在義大醫院附近。
二、林憲章於101年8月26日清晨駕駛上開竊得之自小客車上路後，在高雄地區某處，將 幹治強 （業經原審另行判決）於不詳時間，在高雄市大社區某處拾得之9486-UV號車牌0面（已於100年3月22日逾檢註銷，此部分未據起訴），改懸掛在上開所竊得車輛之前後方，並將該車交由幹治強駕駛。嗣於101年8月26日上午7時許，幹治強駕車搭載林憲章行經高雄市橋頭區橋頭捷運站附近時，發現 白健佑 使用之車號00-0000號自小客車停放在路邊，認為有機可趁，林憲章、幹治強竟乃共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，由幹治強駕車在前方路邊把風，林憲章則持其所有足供兇器使用之黑色T字型扳手（起訴書誤載為一字型螺絲起子）1支，破壞車號00-0000號自小客車駕駛座車門鎖後，開啟車門進入車內，並竊得50元硬幣1枚、白健佑之識別證、通行證、閱覽證與借書證各1張等物，2人竊盜得手後，隨即駕駛林憲章所竊取改懸掛9486-UV號車牌之自小客車離去。
三、林憲章、幹治強、 張俊賢 共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於101年8月27日凌晨1時許，由林憲章駕駛其所竊取改懸掛9486-UV號車牌之自小客車，搭載幹治強、張俊賢（業經原審另行判決），結夥3人前往高雄市○○區○○里○○○巷0○0號由 林金川 經營之「新寶企業工程行」，推由幹治強、張俊賢踰越鐵皮圍牆入內，竊取總長約40
0公尺、厚度250平方之銅線1批（價值約13萬元），得手後將銅線丟出圍牆外，由在外把風接應之林憲章搬上所駕駛之上開自小客車內，再一同駕車返回林憲章住處藏匿。
四、嗣於101年8月27日下午2時30分許，張俊賢正將竊來之銅線搬上 陳正峯 車輛時，因形跡可疑為警攔檢而查獲，因而循線查悉上情，並扣得林憲章所有供行竊白健佑車內財物所用之黑色T字型扳手1支。
五、案經張進翁訴由高雄市政府警察局岡山分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告經合法傳喚，無正當理由未於本院準備程序及審判期日到庭，而檢察官於本院準備程序期日及審判期日，業已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第51至52頁、第63至64頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官已同意本案之傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告林憲章（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由未於本院準備程序及審判期日到庭，據其於原審之陳述，其對於前揭犯罪事實坦承不諱，核與證人即共同被告幹治強、張俊賢、證人即告訴人張進翁、證人即被害人白健佑、林金川之證述情節相符，並有高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、查獲照片、指認犯罪地點照片、高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單及車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單、車牌號碼0000-00車籍系統資料報表、地磅單及監視錄影畫面翻拍照片等件在卷可憑。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年
1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀甄別之。依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之。經比較新舊法結果，應以修正後之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書，適用修正後之刑法第50條規定。
三、論罪部分：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例足資參照）。查本件被告所持以破壞車門鎖之黑色T字型扳手1支，為質地堅硬之鐵器材質，且觀之扣案照片，前端確屬尖銳、鋒利，客觀上足對人之生命、身體產生危害，核屬刑法第321條第1項第3款所規範之「兇器」無訛。被告上訴意旨，認其所持用之黑色T字型扳手1支，僅屬「工具」，非屬刑法第321條第1項第3款之「兇器」，尚有誤會。
㈡次按刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「
越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。經查，本件被告及幹治強、張俊賢等
3人以翻越鐵皮圍牆之方式而侵入「新寶企業工程行」行竊，自屬結夥3人踰越牆垣竊盜無訛。被告上訴意旨，認渠等未毀壞牆垣，應不構成刑法第321條第1項第4款、第2款之結夥3人踰越牆垣竊盜罪云云，亦有誤會。
㈢核被告事實欄所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜
罪；事實欄所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；事實欄所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第4款之結夥3人踰越牆垣竊盜罪。公訴意旨就事實欄部分，漏未論列被告所為符合同條項第2款之踰越牆垣加重要件，尚有未合，惟此僅係竊盜犯之加重要件認定有誤，尚無變更起訴法條之問題，自應由本院逕予更正。另被告與幹治強就上開事實欄所示攜帶兇器竊盜犯行間，與幹治強、張俊賢就上開事實欄所示結夥3人踰越牆垣竊盜犯行間，分別有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。被告上開3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、上訴駁回部分（即事實欄、部分）：原審以被告事實欄、部分罪證明確，因而依刑法第28條、第321條第1項第2款、第3款、第4款、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當途徑賺取財富，竟於上開時、地，分別竊取被害人白健佑等人之財物，危害社會治安及他人財產法益，所為實屬不該，且其前有竊盜前科，經法院判刑並已入監執行，現仍在假釋期間，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，猶不知悔改，竟再犯本案竊盜犯行，顯見其經教化後仍無悔改之心，量刑自不宜從寬；兼衡以被告之動機、手段、智識程度、前科品行並非良好，尚未賠償被害人損失，及其坦承犯行之態度等一切情狀，因而分別就事實欄部分（即共同攜帶兇器竊盜部分）量處有期徒刑8月，就事實欄部分（即結夥3人踰越牆垣竊盜部分）量處有期徒刑10月。復就沒收部分說明：
扣案之黑色T字型扳手1支，為被告所有且為供其犯事實欄所示攜帶兇器竊盜罪所用之物，業據其供承在卷（見原審卷第76頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定，於其所犯上開竊盜罪刑項下宣告沒收。至未扣案之鑰匙1支，雖係被告所有供其犯事實欄普通竊盜案所用之物，惟被告供稱業已丟棄滅失（見原審卷第75頁），已無執行沒收之實益及必要，爰不予宣告沒收。另扣案之T字型扳手2支、十字型扳手1支、剪刀1支、萬用扳手1支、手套1雙、刀子1支及大型剪刀1支，雖係被告所有，惟均與本案竊盜犯行無直接關連性，且非違禁物，爰均不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，認⑴關於事實欄部分，其所持用之黑色T字型扳手1支，僅屬「工具」，非屬刑法第321條第1項第3款之「兇器」；⑵關於事實欄部分，被告等人係逕行踰越牆垣，而未毀壞牆垣，應不構成刑法第321條第1項第4款、第2款之結夥踰越牆垣竊盜罪云云，而指摘原判決不當，均無理由（均詳如前述），均應予以駁回。
五、撤銷改判部分（即事實欄及定執行刑部分）：原審就事實欄部分（即普通竊盜部分）據以論處被告罪刑，並將事實欄、、部分所處之刑定應執行刑，固非無見。惟查，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自
102年1月25日施行，經比較新舊法結果，應以修正後之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書，適用修正後之刑法第50條規定，已如上述。原審未及審酌及此，逕就被告所犯上開3罪所處之刑，定其應執行之刑，且未就被告所犯事實欄普通竊盜罪所處有期徒刑4月，諭知易科罰金之折算標準，尚有未合。被告上訴意旨，認此部分量刑過重，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於普通竊盜及定執行刑部分，均予撤銷改判。
六、審酌被告正值壯年，不思以正當途徑賺取財富，竟於上開時、地，竊取被害人張進翁之財物，危害社會治安及他人財產法益，所為實屬不該；且其前有竊盜前科，經法院判刑確定並已入監執行，現仍在假釋期間，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，猶不知悔改，竟再犯本件竊盜犯行，顯見其經教化後仍無悔改之心，量刑自不宜從寬；兼衡被告之動機、手段、智識程度、前科品行並非良好，尚未賠償被害人損失，及其坦承犯行之態度等一切情狀，爰量處有期徒刑4月，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準。
七、被告上開上訴駁回部分所處之刑，應依刑法第51條第5款之規定，定應執行刑為有期徒刑1年4月，扣案之黑色T字型扳手1支沒收。
叄、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第2條第1項、第320條第1項、第41條第1項前段、第50條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中華民國102年4月16日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官李政庭法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年4月16日
書記官梁雅華附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。