裁判字號：臺灣臺北地方法院92年訴字第2837號民事判決
裁判日期：民國92年09月18日
裁判案由：返還存款等
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度訴字第二八三七號
原告丙○○○訴訟代理人 陳振東 律師
丁○○被告台北國際商業銀行股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人乙○○右當事人間返還存款等事件，本院於九十二年九月四日辯論終結，判決如左：
主文
壹、原告之訴與假執行之聲請均駁回。
貳、訴訟費用由原告負擔。事實
壹、原告方面：
（壹）聲明：（第六頁）
一、被告應給付原告新台幣（以下同）壹佰肆拾捌萬玖仟貳佰捌拾伍元整，暨自起訴狀送達翌日起（即九十二年六月十七日）依年息百分之五計算之利息。
二、訟費用由被告負擔。
三、原告願供擔保請求為假執行之宣告。訴訟標的：消費寄託物返還請求權（民法第六百零二條）
（貳）陳述：（一至四見起訴狀，五見第五二頁，六、七見五五至五八頁）
一、緣原告於民國（下同）八十五年八月十二日為第三人（即主債務人） 陳淑貞 保證其對被告之債務貳佰萬元整，保證期限為八十五年八月十三日起至八十六年八月十三日止，主債務之性質為陳淑貞與被告之透支契約。此後變動如下：
⑴八十六年九月十一日至八十七年九月十一日止，原告又為陳淑貞再為保證貳佰
萬元之透支契約，惟被告同時令原告簽署乙份「保證書」為連帶保證人，其後並稱該保證書為「最高限額保證」。
⑵八十七年十月九日，陳淑貞與被告協議，將前述貳佰萬元債務拆成二部分，其
中壹佰萬元成為擔保透支借款，期間自八十七年十月九日至八十八年十月九日止，另壹佰萬元轉成中期放款，期間自八十七年十月九日至九十年十月九日止。原告均未為保證。
⑶八十八年二月二十三日，陳淑貞與被告合意，由陳淑貞向被告借貸柒佰萬元清
償前欠本金及利息，陳淑貞自此之債務以柒佰萬元計，期間自八十八年二月二十三日起至九十五年二月二十三日止，原告亦未為保證。
⑷八十九年十一月二十三日，因陳淑貞未繳利息，本件開始為催收程序，並於九
十一年三月九日聲請強制執行，其後因陳淑貞之擔保品不足為清償，尚餘本金貳佰肆拾壹萬零陸佰零玖元未受償。
⑸被告爰於九十一年八月二十七日，主張對原告存於該行存款為抵銷，包括本金
壹佰肆拾陸萬壹仟捌佰零柒元，利息貳萬貳仟捌佰玖拾捌元及違約金肆仟伍佰捌拾元整，合計為壹佰肆拾捌萬玖仟貳佰捌拾伍元整。
二、被告係「保證書」為抵銷之依據，並認其係「最高限額保證」，原告不得為抗辯；然原告認該抵銷主張於法不合，故以本訴狀為依雙方消費寄託契約請求返還之意思表示通知，被告應返還如聲明之金錢予原告：
⑴原告係就第三人陳淑貞之貳佰萬元透支契約為定期保證，該責任於八十七年九月十一日終止，故該貳佰萬元透支契約之債務，原告已不負任何保證責任。
⑵關於八十六年九月十一日「保證書」方面：
①該件保證書係概括保證，對一般消費者本屬不利之定型化契約，依消費者保
護法第十二條第一項規定，應屬無效。蓋被告從未告知原告可依民法第七五四條第一項隨時終止之權，二方地位懸殊，對原告顯然不利，該保證契約應為無效。台灣高等法院台中分院八十三年上字第五七六號判決可資參考。②原告原所保證之主債務為貳佰萬元之透支借貸，就意思表示而言，殊無另為
就陳淑貞之其他債務為最高限額保證之意，是以當八十七年十月陳淑貞另簽署擔保透支契約及中期放款契約時，原告並未為保證，而被告亦未要求原告保證，即可知一般。
然被告卻在未告知原告另為負擔最高限額保證之情形下要求原告簽約同意為保證，其行為已屬詐欺行為之使用，被告既以其行為致原告陷於錯誤而為保證，其效力自可依民法第九十二條第一項、第九十三條及第二二四條規定由原告主張撤銷，原告並以本訴狀之送達為之意思表示之通知。
⑶再者，八十八年陳淑貞與被告借新償舊之舉，應屬債之更改，而非民法第三二
○條之新債清償，其所生效力為舊債務消滅及新債務之成立，而因舊債務之消滅，原告前所有擔保：如抵押權及保證契約即應隨舊債務之消滅而消滅。是以被告於八十八年另借貸陳淑貞清償舊欠之際，要求丁○○為保證人，然查丁○○亦為八十六年九月十一日保證書之連帶保證人，若被告認八十六年九月十一日仍有保證效力，其何需令丁○○為重覆之保證。故退步言之，若該保證書合法有效，亦已因舊債消滅而隨之消滅。
三、另依民法第三三四條抵銷規定，抵銷要件者需互負之債務均屆清償期，方可主張抵銷。被告於主張抵銷之前，並未通知原告終止契約或返還金錢之意思，縱然認前述保證契約有效，但因消費寄託契約尚未終止，被告返還債務即未屆期，是以其不符抵銷要件是為顯然。因此原、被告間之消費寄託契約應仍為存在，而原告依民法第七五四條第一項，以本訴狀終止保證契約，被告即無債權可得再為主張第三三四條之抵銷。
四、被告據以主張抵銷之保證契約既不合法，同時亦可因債之更改而失其效力或保證契約已被終止等事實，是以被告不得為抵銷。為此，原告爰依民法六○二條第二項規定，請求原告應返還如聲明之金錢暨遲延利息。
五、陳淑貞有二筆債務共二百萬元，原告只要簽署二百萬元保證就足夠，不必再簽高額保證；被告存證信函是九十一年三月二十日才寄發，但是同月十九日即扣款，當時尚未終止寄託，被告不能抵銷。何況 陳君 是借新還舊，依法定抵充規定，先到期的要先還；強制執行就是法定抵充，本件所保證債務在當時受償而不復存在。
六、最高法院雖認為保證契約不適用消費者保護法，但是本件除了消費者保護法外，依據民法第七十一條、第七十二條、第一四八條第二項，均可認定本件「保證書」無效。何況，原告本係就債務人陳淑貞之透支契約於貳佰萬元金額內為定期保證，惟被告竟同時夾帶最高限額保證書乙份令原告簽署，此不啻係趁原告不了解銀行借貸實務下所為之詐欺行為；即令該行為非屬詐欺，亦顯然係在原告不知所謂最高限額保證之內容下所為之保證。「保證書」及「約定書」內容均未告知原告可依民法第七五四條第一項為隨時終止保證義務可知，參諸民法第二四七條之一規定，「保證書」應屬無效。
七、被告未通知被告即以「抵銷」為由扣抵原告之存款，該抵銷顯然未依法生效。而且該存證信函內容主要係主張抵銷及請求借貸餘款之清償，並無終止消費寄託契約之意。
（叁）證據：證一：陳淑貞八十五年八月十二日透支契約影本乙份。
證二：陳淑貞八十六年九月十一日透支契約影本乙份。
證三：陳淑貞八十六年九月一日保證書及約定書影本乙份。
證四：陳淑貞八十七年十月九日擔保透支契約影本乙份。
證五：陳淑貞八十七年十月九日借據影本乙份。
證六：陳淑貞八十八年二月二十二日借據影本乙份。
證七：被告所書附表一、二事件過程表。
貳、被告方面：
（壹）聲明：（第四三頁）
一、駁回原告之訴。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利判決，請准供擔保免假執行。
（貳）陳述：（一至三見第四三至四八頁，四見第五二頁）
一、原告簽立本件最高限額保證書完全係出於自由意志，被告並未對其為任何詐欺行為：
原告雖聲稱其係遭受詐欺方陷於錯誤，而簽立本件最高限額保證書，惟原告就被告係如何施用詐術誘使其簽立本件最高限額保證書，並無法為積極之舉證。且本件最高限額保證書明白載有連帶保證人因擔任保證人所涉之權益關係，原告既已於連帶保證人欄簽名蓋章，自難就上開保證書內容，諉為不知，又保證契約本為一單務無償契約，稍具社會經驗之人均知悉簽立保證契約所可能產生之不利結果，一般人可能基於與主債務人間之親戚關係、朋友情誼或對主債務人之信任而同意擔任保證人，原告與主債務人陳淑貞之間為母女之親屬關係，更有同意擔任保證人之動機及原因，原告豈能以保證契約之單務約定，認定若非被告施予詐欺行為，原告不可能簽立本件保證書云云。
二、連帶保證人與銀行間所訂立之保證契約，並無消費者保護法之適用：按「銀行與保證人所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對銀行債務之清償
責任，銀行對保證人並不負任何對價，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報償，其性質為單務、無償契約，非屬消費之法律關係，保證人亦非消費者，當無消保法之適用。原判決謂銀行與保證人間所訂立之保證契約，如簽訂前未將雙方之權利、義務完全告知或給保證人相當之審閱期間，應可類推適用消保法第十四條及施行細則第十一條第二項之規定，認定未經適當期間審閱之部份。
並無拘束當事人之效力，而為上訴人不利之論斷，所持法律見解，由有可議。」最高法院九十一年台上字第七四０號判決著有明文，最高法院八十八年台上字第五七號判決、八十八年台上一０八四號判決、八十八年台上字第二０五三號判決、九十年台上字第二０一一號判決等，均同上意旨。從而，銀行與連帶保證人間所訂立之保證契約並無消費者保護法之適用，至為灼然。
三、本件抵銷合法：⑴按金融機構與客戶間之活期存款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時請求
返還寄託物。查原告在被告處之存款債權，係屬得隨時提領之活期帳戶，並無清償期屆至與否之問題，且依民法第六０二條準用第四七八條之規定，未定返還期限之消費寄託契約，受寄人亦得隨時返還寄託物，原告指稱被告主張抵銷之前，並未通知原告終止消費寄託契約或返還消費寄託物，被告對原告所負返還寄託物之債務，尚未屆清償期，不符抵銷之要件云云，並不可取。
⑵次按「抵銷除法定抵銷外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成立及其效力，除
法律另有規定（如民法第四百條以下之交互計算之抵銷）外，無須受民法第三三四條抵銷之要件限制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆清償期，惟債務人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷之。」最高法院五十年台上字第一八五二號判例，著有明文。查本件最高限額保證書背面之約定書第六條明白載有：「立約人同意寄存貴行之各種存款及對貴行之一切債權，縱其清償期尚未屆至，貴行得以之行使抵銷權」等語，被告得於期前主張抵銷，甚為明顯。縱無上開期限拋棄及抵銷約款，原告之返還寄託物請求權，亦因原告提起本訴請求返還存款而到期，被告亦得主張抵銷。
⑶抵銷，依民法第三三五條第一項規定應以意思表示項他方為之，被告於九十一
年三月二十日寄發存證信函通知原告主張抵銷，原告亦已收到抵銷通知，被告就本件債務所為之抵銷自屬合法有效。
四、被告並無權利濫用等行為。本件原是定期保證，後來因為陳淑貞要向被告多借錢，為了避免每筆都要簽保證書，所以才有二百萬元最高限額保證─不必每次簽保證契約。陳君最後積欠一筆本金七百萬元的債務，原告就其中二百萬元負責，被告向陳君追償仍不足，才向原告求償；債務性質並不是原告所說的借新還舊等情形。
（叁）證據：提出保證書暨約定書影本一份、存證信函影本一份為證。
理由
一、九十二年九月一日修正施行之民事訴訟法第五十二條，對於法人以「代表人」取代「法定代理人」稱呼，先予說明。
二、雙方同意、不爭執事項：⑴原告前於八十五年八月十二日為陳淑貞保證，金額為貳佰萬元，保證期限自八十五年八月十三日起至八十六年八月十三日止。
⑵八十六年九月十一日，原告簽署最高限額二百萬元之「保證書」。保證書所附
約定書第六條言明：「立約人同意寄存貴行之各種存款及對貴行之一切債權，縱其清償期尚未屆至，貴行得以之行使抵銷權」。
⑶八十八年二月二十三日，陳淑貞向被告簽約借貸柒佰萬元，期間自八十八年二月二十三日起至九十五年二月二十三日止，原告並未為保證。
⑷後因陳君未依約還款，被告於九十一年三月九日聲請強制執行，尚餘本金貳佰肆拾壹萬零陸佰零玖元未受償。
⑸九十一年三月十九日，被告主張對原告存於該行存款為抵銷─含本金壹佰肆拾
陸萬壹仟捌佰零柒元，利息貳萬貳仟捌佰玖拾捌元及違約金肆仟伍佰捌拾元整，合計為壹佰肆拾捌萬玖仟貳佰捌拾伍元整。次日，被告寄出存證信函通知原告此情。
三、爭執要旨：⑴原告簽署本件最高限額二百萬元之保證書，是否出於自由意志，有無消費者保
護法第十二條第一項、民法第七十一條、第七十二條、第一四八條第二項之適用？原告主張保證責任早於八十七年九月十一日終止，原告在不知情、受詐騙情況下簽署保證書；縱使原告簽署保證書，亦因違反右述強制規定而無效。被告否認施用詐術等情，保證書亦未違反強制規定；辯稱本件是不定期最高限額保證，不受借款期限限制。
⑵被告對主債務人陳淑貞財產強制執行時，所受償金額是否應優先抵充原告所保
證額度？原告主張法定抵充時應優先清償此部分；被告反對。
⑶被告以原告存款逕行抵銷是否合法？
被告辯稱雙方有特約條款，可以逕行抵銷；原告主張被告在終止消費寄託前不可逕行抵銷債務。
四、關於八十六年九月十一日「保證書」之效力方面：原告主張保證責任早於八十七年九月十一日終止，原告在不知情、受詐騙情況下簽署保證書；縱使原告簽署保證書，亦因違反右述強制規定而無效。被告否認施用詐術等情，且保證書並未違反強制規定；本件是不定期最高限額保證，不受借款期限影響。經調查：
⑴按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。
⑵本件「保證書」載明連帶保證限額為二百萬元，並未限定保證期間，此有保證
書一份可證（見原證三）。原告聲稱在不知情、受詐騙情況下而簽署，但被告否認此情，但原告未能證明受詐騙，故本院無從採信此部分說詞。
⑶原告另主張此種保證違反消費者保護法第十二條第一項而歸於無效，並舉台灣
高等法院台中分院八十三年上字第五七六號判決佐證其說。惟按，銀行與保證人所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對銀行債務之清償責任，銀行對保證人並不負任何對價，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報償，其性質為單務、無償契約，非屬消費之法律關係，保證人亦非消費者，當無消保法之適用。原判決謂銀行與保證人間所訂立之保證契約，如簽訂前未將雙方之權利、義務完全告知或給保證人相當之審閱期間，應可類推適用消保法第十四條及施行細則第十一條第二項之規定，認定未經適當期間審閱之部份。並無拘束當事人之效力，而為上訴人不利之論斷，所持法律見解，由有可議（參見最高法院九十一年台上字第七四０號判決）；保證契約既屬單務、無償契約，即與消費者保護法所規範情形有別，是以本件「保證書」亦無適用消費者保護法第十二條第一項餘地。
⑷原告另主張保證書違反民法第七十一條、第七十二條、第一四八條第二項等規定。但原告並未具體說明本件保證書有何違反強制規定情節，故本院不採。
因此，本件「保證書」合法有效，原告因此對於陳淑貞債務負有二百萬元連帶保證責任。
五、被告對主債務人陳淑貞財產強制執行時，受償金額抵充方面：原告主張法定抵充時應優先清償此部分，縱使保證書有效，原告所擔保額度亦全部受償；被告反對此一見解。經調查：
⑴民法第三百二十二條規定，清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：
一、債務已屆清償期者，儘先抵充。
二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。
三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。⑵原告固主張被告強制執行陳淑貞財產時，法定抵充應優先清償原告所擔保額度
云云，但是此一說法顯與民法第三百二十二條第二款不符，是以原告此一說法亦非可取。
六、被告以原告存款逕行抵銷方面：被告辯稱雙方有特約條款，可以逕行抵銷；原告主張被告在終止消費寄託前不可逕行抵銷債務。經調查：
⑴按，抵銷除法定抵銷外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成立及其效力，除法
律另有規定（如民法第四百條以下之交互計算之抵銷）外，無須受民法第三三四條抵銷之要件限制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆清償期，惟債務人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷之。（最高法院五十年台上字第一八五二號判例）⑵本件保證書後附約定書第六條言明：「立約人同意寄存貴行之各種存款及對貴
行之一切債權，縱其清償期尚未屆至，貴行得以之行使抵銷權」。上述條款已約定原告存款（屬「消費寄託」性質）得由被告逕行抵銷，則主債務人既有借款未償還，被告逕以原告存款共壹佰肆拾捌萬玖仟貳佰捌拾伍元抵銷，合於法律規定。
七、原告存款既經被告抵銷而不復存，其依據寄託物返還請求權，請求被告返還聲明第一項所稱存款與利息，於法不合，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、綜上所論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與送達費用，不含律師費等費用。）中華民國九十二年九月十八日
民事第二庭法官吳燁山右為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本，免附郵票）。並按民事訴訟法第七十七條之十六、之十三、台灣高等法院九十二年八月六日（九二）院 田文公 字第０三０二八號函（逾十萬元之部分，均提高十分之一之裁判費）繳納上訴費；計算公式可自司法院網站之「民事事件新制徵收費用標準」閱覽、下載。
中華民國九十二年九月十八日
書記官柯月英