裁判字號：臺灣新北地方法院90年重訴字第607號民事判決
裁判日期：民國92年09月18日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣板橋地方法院民事判決九十年度重訴字第六○七號
原告丁○○訴訟代理人 李文輝 律師複代理人 許淵秋 律師被告板信商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○
甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
壹、先位之訴部分：㈠確認兩造間就 廖文 龍於民國九十年三月九日向被告借款新台幣（下同）五百二十萬元之債務，連帶保證關係不存在。㈡被告應給付原告四百九十二萬二千三百四十元，及自九十二年七月二十八日民事爭點整理狀繕本送達翌日起算至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢前項聲明，原告願供擔保，請准假執行。
貳、備位之訴部分：㈠確認被告對於 廖文龍 之債權超過二百二十萬之部分不存在。㈡被告應給付原告一百三十四萬八千七百三十元，及自九十二年七月二十八日民事爭點整理狀繕本送達翌日起算至清償日止按年息百分之五利息。㈢前項聲明，原告願供擔保，請准假執行。
二、陳述：
壹、程序部分：㈠原告先位聲明第二項原請求附表一、二上之抵押權登記予以塗銷，然因被告以
聲請法院拍賣抵押物之方式，將原告所有以如起訴狀附表一、二所示之不動產予以拍賣，並已拍定，拍賣價金為三百九十八萬六千元，且抵押權登記部分亦以塗銷登記，則原告起訴請求塗銷抵押權登記部分，因房屋已拍賣，抵押權已塗銷，因此情事變更，故變更聲明請求被告應給付原告四百九十二萬二千三百四十元。
㈡原告備位聲明第二項，因被告將系爭房屋拍賣分配取得共三百五十四萬八千七
百三十元，如認為先位之訴無理由時，原告主張廖文龍對於被告尚有三百萬之退休金債權，經抵銷後，充其量只欠被告二百二十萬元，被告已拍賣原告房屋取得三百五十四萬八千七百三十元，顯然應受償之二百二十萬元，就超過一百三十四萬部分，自屬無法律上之原因而受利益，應依不當得利法則，返還予原告。且被告以超額之債權向法院聲請分配造成超額分配，亦顯屬不法方法損害原告之權利，亦應依侵權行為法律關係，負損害賠償之責。
貳、實體部分：㈠緣原告接獲鈞院九十年度促字第三三五三八號支付命令，命令原告向被告支付
五百二十萬元及利息，被告聲請之支付命令所主張之理由為訴外人廖文龍於九十年三月九日，邀同原告為連帶保證人，向被告借款五百二十萬元，到期不為清償云云，然查原告未曾為訴外人廖文龍向被告借款之連帶保證人，對支付命令聲請狀所述事實並不知情，被告竟對原告為上述主張，自有確認兩造保證關係不存在之必要。
㈡原告復於九十年七月間接獲鈞院九十年度拍字第三三○三號裁定，該裁定聲請
人即為被告，被告主張略以原告於七十九年二月十四日以附表一、二之不動產（下稱系爭房地)為向被告所負債務之擔保，設定最高限額六百二十四萬之抵押權，茲因原告對於被告負債五百二十萬元，已屆清償期而為清償，故聲請拍賣抵押物云云，然查原告就系爭房屋未曾同意設定抵押權予被告，抵押權之設定登記即屬虛偽不實，蓋訴外人廖文龍乃原告之弟，原為被告公司職員，原告在七十四年間曾以系爭房屋向訴外人廖文龍借款三萬元，廖文龍也表示想要借幾萬元，數日後，廖文龍交付三萬元予原告，隨後幾年間，廖文龍數次向原告表示要所有權狀，原告以為是因七十四年間之借款還需用到所有權狀，乃將所有權狀等交予廖文龍，詎料廖文龍竟隱瞞原告將系爭房地，設定抵押權予被告，先於七十四年間設定一百萬元，後塗銷，又於七十九年設定三百二十四萬予被告，更在八十年五月變更權利價格為四百八十萬元，又在八十一年五月二十八日變更為六百二十四萬元，此抵押權設定及變更過程，均為原告所不知，原告既未曾同意設定抵押權予被告，竟以聲請法院拍賣抵押物之方式，將系爭房屋拍賣且已以三百九十八萬六千元拍定，顯係以不法方法侵害原告權利，而原告之損害即為房屋之客觀價值，即法院原囑託鑑定系爭房地之價格，為四百九十二萬二千三百四十元，原告爰依侵權行為法律關係請求被告應給付原告四百九十二萬二千三百四十元。
㈢本件被告主張之借款人為廖文龍，被告主張原告為連帶保證人，自應舉證證明
保證契約之有效存在，唯一之證據為原告之印章，廖文龍為被告公司之職員，其向被告借款所尋找之保證人，自應詳予確認保證人是否真有保證之意，亦即加以對保，而被告公司為銀行，就對保應採之手續知之甚稔，其未經對保，造成廖文龍盜蓋原告之印章，依廖文龍為被告公司之職員，其執行職務以不法侵害原告之權益，被告焉能以印章之真正作為原告應負連帶保證責任之依據。經手印章之人既為被告公司之職員廖文龍，原告已主張印章為盜蓋，被告應對與原告間之連帶保證契約有效存在負舉證責任。且系爭房地設定抵押權，兩造間並無抵押權設定之合意，被告自應負舉證證明兩造間有設定抵押權之合意。
㈣本件被告提出之相關文書中，有關原告署押部分均非原告之筆跡，原告亦未授
權他人代為署押簽名，筆跡亦明顯非原告所為，而被告所稱之開戶資料，亦非原告所為，原告亦未在被告公司之開戶資料中簽名，亦無書寫文件，自不得以該開戶之筆跡作為比對之基礎，而應以原告實際親自開戶且親筆簽名之彰化銀行板橋分行之開戶資料作為比對之基礎。且原告提之九十年三月九日借據、土地建築改良物抵押權設定契約書及土地建築改良物他項權利變更契約書上，借款人廖文龍及連帶保證人之筆跡比劃特徵相同，且認定其上字跡與原告之字跡不符，顯見「丁○○」三字非原告所簽寫，而是廖文龍所偽簽，此亦經法務部調查局九十二年七月九日函文鑑定附卷在案，足證告不知有擔任連帶保證之事。且被告學歷為小學，根本不可能書寫如授信約定書上流利之簽名字跡，足認授信約定書上原告之名字絕非原告所書寫。
㈤原告未曾同意將系爭房地設定抵押權予被告，被告亦未能證明抵押權之設定是
出於與原告間有抵押權之合意，抵押權之設定即屬無效。抵押權之設定原告並不知情，其上印章雖為原告之印鑑章，然並非原告所蓋章，被告亦未能證明是原告所蓋用或簽名同意，且抵押權設定契約書及他項權利移轉變更契約書上之簽名，均非被告之簽名，此有法務部調查局鑑定通知書附卷可參。
㈥對於被告抗辯之陳述：
⒈本件文書上印章雖為真正，但原告已證明簽名之人非原告，則已證明蓋用印章之人顯非原告，此已則證明原告印章被盜用之事實。
⒉抵押權設定契約書均為私文書並非公文書，而他項權利證明書雖為公文書，
但僅推定他項證明書之真正，但其表彰之權利是否存在，則非再推定範圍，且亦得以證據加以推翻，本件抵押權設定約定書均未經原告簽名，自難認以抵押權設定之合意。
⒊ 詹守禮 為被告公司之員工，且為脫免其責，故其稱原告本人有簽名之說法不實。
⒋授信約定書第十條約定只是同意依印鑑而得請求返還或更換擔保物及文件，而非得以之作為借貸或保證之用。
⒌原告只在七十四年間因借款三萬元，交付所有權狀及印鑑證明予廖文龍，對
於七十四年之設定為原告所知，但設定為一百萬原告並不知情，其後抵押權設定，原告均不知情。
⒍原告交付所有權狀及印鑑予廖文龍並無授權廖文龍設定抵押權之意，亦無代
理權之授與，無限制或撤回不得對抗第三人之問題，依民法第一百六十九條但書，被告既為銀行業者，授信過程自應更為審慎，其未對原告查證即為本件抵押權之設定，自屬顯有過失，被告主張原告應負表見責任，自屬無據。
㈦備位聲明部分：
⒈如鈞院認原告仍應負連帶保證之責，則廖文龍對於被告有三百萬之退休金債
權，原告已表示抵銷之意思表示，則被告對於廖文龍之債權最多僅剩二百二十萬元，原告充其量就此部分負保證責任，被告卻受分配三百五十四萬八千七百三十元，對於超過部分應返還於原告。至於被告主張廖文龍負有二筆債務，被告將其依債權比例抵銷，原告為連帶保證人之該筆債務變更為四百十二萬八千二百八十六元，被告並未證明對於廖文龍有另一筆債務，且又依何關係比例抵銷，未據說明，自不足採。復被告又提出本票三張、借據影本乙張，原告均否認其真正，且退一步言，被告提出廖文龍所出具八十九年七月十五日之借據，該筆借款，被告亦未證明有交給廖文龍，且縱有此筆借款，借據上亦已註明債權人即被告在九十二年一月二十九日以參加鈞院九十一年民執土字第一二五九七號，分配受償一百十二萬六千二百○五元，而被告自承該筆借款清償前廖文龍所欠金額為二百七十九萬四千一百八十七元，故扣除已分配之款項後，被告該筆借款充其量只剩一百二十六萬七千九百八十二元。
⒉廖文龍原有退休金為二百九十七萬八千三百元，原告否認被告所提出之廖文
龍之委託書之真正，因此抵充之順序依民法第三百二十二條，債務已屆清償期者，儘先抵充，本件被告主張廖文龍所積欠之三十五萬部分，被告主張尚欠二十四萬一千六百八十元，但清償日為九十四年五月二日，另一筆 王瓊麗 為連帶保證人之借據，金額為二百八十萬元，清償期為九十六年七月十五日，均未屆清償期，故只有二十萬部分及本筆五百二十萬部分已屆清償期，因此這二筆債務應儘先抵充，而十九萬六千二百十六元部分並無擔保，優先抵充，尚餘二百七十八萬二千○八十四元，再抵充本筆五百二十萬借款，本件應餘二百四十一萬七千九百十六元，被告主張之抵充順序違背民法第三百二十二條之規定，自屬不可採，且縱認委託書為真正，則儘先抵充無擔保之借款後，剩餘之退休金，亦應優先抵充已屆清償期之本筆欠款，則本筆債務充其量亦僅餘二百六十五萬九千五百九十六元，而被告對於原告房屋拍賣取得三百五十四萬八千七百三十元，顯已超過債權額。
三、證據：提出九十年度促字第三三五三八號支付命令、聲請狀、九十年度拍字第二三○三號裁定、建物及土地登記簿謄本、存證信函及回執、台灣金融資產服務股份有限公司函、分配表、台灣板橋地方法院函、民事執行處通知書、戶籍謄本各一份及土地謄本二份，並聲請鑑定授信約定書、九十年三月九日簽立借據、抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書上原告丁○○簽名之真正為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告先位及備位之訴。
二、陳述：㈠本件原告不否認印章之真正性，只是否認自己或授權他人用印，依最高法院七
十四年度台上字第四六一號及台灣高等法院八十八年度上字第一三二三號判決意旨，應由為此爭執之當事人即原告，就未授權被盜蓋之事實負舉證責任，否則被告所提出之各項書證即應為真正。又抵押權之設定契約書及他項權利中之相關書證，為經地政機關核發之他項權利證明文件，性質上是公文書，依民事訴訟法第三百五十五條之規定，在未有反證之前，推定為真正。復查，國人使用印章向來非常慎重，除有必要否則不輕易出借，況印鑑章需搭配印鑑證明書使用，申請印鑑證明書更非本人親自申領不可，原告表示訴外人廖文龍數次向其借用，既對借用原因不聞不問，現又委稱不知情被盜蓋，顯有違常情。再查，銀行授與客戶信用前，均會簽立授信約定書，除規範一般貸款約定事項外，並要求客戶到行確認身份（對保），親自簽名並留存印鑑，作為日後放款約定印章，此一核對身份確認簽名用印程序，業經被告之受雇人詹守禮在儲蓄部對保完成，並於鈞院庭訊時陳稱在案，原告否認七十九年二月十六日所立之授信約定書上之簽名為非其筆跡，並不可採。
㈡目前銀行實務上，為便利客戶借款，向未要求當事人一定要在借據上親自簽名
，只要攜帶原留存印鑑及身分證委託他人簽名即可完成借款程序，此有財政部金融局融局字第八六三六一○三五號函准中華民國銀行商業同業公會全國聯合會八十六年十一月十一日全授第一七九四號函可證，因此系爭五百二十萬元借據雖保證人筆跡鑑定結果非原告所簽，但依前揭函令可知，只要使用原留存印章，基於代理意旨，非不得委由第三人代簽。且依授信契約書第十條約定「凡持有…立約人印鑑，前往貴社請求返還或更換擔保物及其他有關文件者，均視為立約人之代理人…。」，故系爭之九十年三月九日所立之借據雖非原告親自簽名，但印章均為留存之印鑑，依前揭約定，原告對於系爭借款應負連帶保證責任。
㈢法務部調查局之鑑定通知書中表示己類資料及抵押權設定契約書與庚類即他項
權利變更契約書，字跡相同與原告筆跡態勢神韻不同，然因國人習慣上均委託代書辦理抵押權設定事宜，少有親自填寫，此觀七十九年二月十日抵押權設定契約書及其後八十年五月二十日、八十一年五月二十八日二次權利內容變更設定契約書其代理人分別是 邱武雄 、 朱孟松 、 郭明珊 可知，因此上開鑑定報告不足為原告未同意設定抵押權之依據。且原告既於起訴狀自承，廖文龍數次向其表示要所有權狀，其也以為是七十四年間之借款要用到所有權狀，乃將所有權狀等交予廖文龍云云，可知原告確知有將不動產設定抵押向被告借款，且委託廖文龍辦理貸款之意思，原告既委託廖文龍辦理，則抵押權設定資料非原告所填寫亦屬當然。退一步言，倘原告表示只想借三萬元屬實，並未同意數次變更抵押權之內容，惟原告既於起訴狀自承授權廖文龍辦理貸款，且於其後數年將所有權狀及印鑑等重要文件交予廖文龍，基此表見代理事實，原告亦應負起表見代理人之授權責任。
㈣備位之訴部分：廖文龍除本筆借款，尚有三筆借款，分別為向被告樹林分行借
貸之員工消費性貸款，原借款本金二十萬元，加計利息後，清償前餘額為十九萬六千二百十六元，向被告興南分行借貸之無擔保放款，原借款本金三十五萬元，加計利息後，清償餘額為二十四萬一千六百八十元。又以 王麗瓊 為保證人之借款本金為二百八十萬元，未加計利息，清償前餘額為二百七十九萬四千一百八十七元，及本件原告為保證人之借款本金為五百二十萬元，均未清償。依廖文龍指示，先清償無擔保放款二筆後，餘額二百五十四萬四百○四元部分，分別依前開二筆放款擔保覆查不足比例清償，經被告評估借款二百八十萬元部分，擔保不足約一百四十萬元，本筆借款部分，擔保不足約一百三十萬元，依比例前者可受償一百三十一萬七千二百四十七元，後者可受償一百二十二萬三千一百五十七元，扣除本筆借款利息十五萬一千四百四十五元後，可抵充之本金為一百○七萬一千七百十二元，因此本件借款餘額為四百十二萬八千二百八十八元，而非原告所指二百二十萬元。
三、證據：提出授信約定書、抵押權設定契約書、存款開戶申請書、退休金支票影本、廖文龍委託書各一份、借據、本票各二份。
理由
一、按起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款定有明文。
經查原告提起本件訴訟，據其於九十年九月四日起訴狀所載，先位之訴部分請求：㈠確認兩造間就廖文龍於民國九十年三月九日向被告借款五百二十萬元債務，連帶保證關係不存在。㈡被告應將如附表一、二之不動產抵押權予以塗銷。備位之訴部分請求，㈠確認被告對廖文龍之債權超過二百二十萬部分不存在。嗣後因本院將前開不動產委託台灣金融資產服務股份有限公司拍賣，由第三人拍定，原告遂於九十二年七月二十八日具狀變更並追加他訴請，就先位之訴部分請求：㈠確認兩造間就廖文龍於九十二年三月九日向被告借款五百二十萬元之債務，連帶保證法律關係不存在。㈡被告應給付原告四百九十二萬二千三百四十元，及自本書狀繕本送達翌日起算至清償日止按年息百分之五計算之利息。就備位之訴部分請求：㈠確認被告對於廖文龍之債權超過二百二十萬部分不存在。㈡被告應給付原告一百三十四萬八千七百三十元，及自本書狀繕本送達翌日起算至清償日止按年息百分之五計算之利息。係屬因情事變更所為之訴之變更或追加，核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：原告於九十年六月間接獲鈞院九十年促第三三五三八號支付命令，命令原告向被告支付五百二十萬元及利息，被告主張訴外人廖文龍於九十年三月九日，邀同原告為連帶保證人，向被告借款五百二十萬元，到期不為清償云云，然查原告未曾為訴外人廖文龍向被告借款之連帶保證人，對支付命令聲請狀所述事實並不知情，被告竟對原告為上述主張，自有確認兩造保證關係不存在之必要。
原告復於九十年七月間接獲鈞院九十年度拍字第三三○三號裁定，被告主張原告於七十九年二月十四日以系爭房屋為訴外人廖文龍向被告所負債務之擔保，設定最高限額六百二十四萬之抵押權，茲因原告對於被告負債五百二十萬元，已屆清償期而未清償，故聲請拍賣抵押物云云，然原告就系爭房地未曾同意設定抵押權予被告，抵押權之設定登記即屬虛偽不實，蓋訴外人廖文龍乃原告之弟，原為被告公司職員，原告在七十四年間曾以系爭房屋向訴外人廖文龍借款三萬元，廖文龍也表示想要借幾萬元，數日後，廖文龍交付三萬元予原告，隨後幾年間，廖文龍數次向原告表示要所有權狀，原告以為是因七十四年間之借款還需用到所有權狀，乃將所有權狀等交予廖文龍，詎料廖文龍竟隱瞞原告將系爭房屋地，設定抵押權予被告，先於七十四年間設定一百萬元，後塗銷，又於七十九年設定三百二十四萬予被告，更在八十年五月變更權利價格為四百八十萬元，又在八十一年五月二十八日變更為六百二十四萬元，此抵押權設定及變更過程，均為原告所不知，原告既未曾同意設定抵押權予被告，竟以聲請法院拍賣抵押物之方式，將系爭房屋拍賣且已以三百九十八萬六千元拍定，顯係以不法方法侵害原告權利，而原告之損害即為房屋之客觀價值，即法院原囑託鑑定系爭房地之價格，為四百九十二萬二千三百四十元，原告爰依所有權與侵權行為之法律關係，分別提起先訴之訴與備位之訴，請求判決如訴之聲明所示云云。
三、被告則以：本件原告不否認印章之真正性，只是否認自己或授權他人用印，應由為此爭執之原告，就未授權被盜蓋之事實負舉證責任。又抵押權之設定契約書及他項權利中之相關書證，為經地政機關核發之他項權利證明文件，性質上是公文書，推定為真正。次查，國人使用印章向來非常慎重，除有必要否則不輕易出借，原告表示訴外人廖文龍數次向其借用，既對借用原因不聞不問，現又委稱不知情被盜蓋，顯有違常情。復查，銀行授與客戶信用前，均會簽立授信約定書，除規範一般貸款約定事項外，並要求客戶到行確認身份（對保），親自簽名並留存印鑑，作為日後放款約定印章，此一核對身份確認簽名用印程序，業經被告之受雇人詹守禮對保完成，且依目前銀行實務上，為便利客戶借款，向未要求當事人一定要在借據上親自簽名，只要攜帶原留存印鑑及身分證委託他人簽名即可完成借款程序，因此，只要使用原留存印章，基於代理意旨，非不得委由第三人代簽。再查，依授信契約書第十條約定「凡持有…立約人印鑑，前往貴社請求返還或更換擔保物及其他有關文件者，均視為立約人之代理人…。」，故系爭之九十年三月九日所立之借據雖非原告親自簽名，但印章均為留存之印鑑，依前揭約定，原告對於系爭借款應負連帶保證責任等語，以資抗辯。
四、經查原告主張被告持本院九十年度拍字第三三○三號拍賣抵押物之裁定，向本院強制執行處聲請強制執行原告所有之系爭房地，系爭房地經本院囑託鑑定系爭房地價格為四百九十二萬二千三百四十元，並為第三人所拍定，拍定價格為三百九十八萬六千元，及被告受分配金額為三百五十四萬八千七百三十元之事實，業據提出本院九十年度拍字第三三○三號裁定、九十一年度執第二二三七四號函、台灣金融資產服務股份有限公司九十二年板金拍六字第一六號函各一件為證，自堪信為真實。因此，本件之爭點厥為兩造間之連帶保證契約關係是否存在，及訴外人廖文龍積欠原告之債務，經以廖文龍之退休金，及以原告所有系爭房地拍賣之部分所得三百五十四萬八千七百三十元抵償後，有無溢償之情形。
五、兩造間之連帶保證契約是否存在㈠按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第三百五
十五條定有明文。復按印鑑變更登記申請書及印鑑證明申請書等證件，故係由私人製作提起申請，惟一經主管機關收受，批示後編入機關檔卷，即成為公文書，最高法院七十八年度台上字六八一號判決著有明文。原告雖主張：抵押權設定契約上之印鑑章固為真正，但係廖文龍私自所蓋，其就廖文將系爭房地設定最高限額抵押權六百二十四萬元於被告之事不知情云云。惟查原告對於七十九年二月十日系爭房地設定三百二十四萬元最高限額抵押權予被告，八十年五月二十日變更抵押權限額為四百八十萬元，八十一年五月二十八日變更限押權限額為六百二十四萬元之契約書上所蓋用原告之印鑑，係屬真實乙節，並不爭執，而前開七十九年二月十日、八十年五月二十日、八十一年五月二十八日之契約書雖係私人製作提起申請，但已經台北縣板橋地政事務所收受，批示後編入機關檔卷，業經本院依職權向台北縣板橋地政事務所調卷前開契約書查證無訛，揆諸前揭判決要旨，即成為公文書，應推定其為真正。是參酌前開土地建築改良物抵押權設定契約書及歷次他項權利移轉變更契約書其他約定事項第一點之約定：「本抵押權設定契約書之擔保物提供人（義務人）所提供之本抵押物，其擔保範圍包括義務人、債務人對抵押權人保證責任台北縣板橋信用合作社（以下簡稱貴社）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等暨其他一切債務」，兩造間無論有無連帶保證契約關係存在，原告均須就訴外人廖文龍對被告所負之一切債務，以系爭房地負物上擔保責任。
㈡再按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，又私人之印章，由自
己使用為常態，被盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任，被上訴人於事實審已自承系爭借據連帶保證人所蓋用之印文為其印鑑，係屬真正，則被上訴人自應就其抗辯係遭他人盜用一節，負舉證責任，最高法院八十六年度台上字第七一七號判決著有明文。經查被告抗辯訴外人廖文龍於九十年三月九日向原告借款五百二十萬元，並簽署之借據一紙為憑，前開借據連帶保證人欄下方蓋用「丁○○」印章之事實，已據提出前開借據一件在卷足憑，原告既自認前開借據上「丁○○」印章之真正，而私人印章以自己使用為常態，被盜用為變態，揆諸前揭判決要旨，自應由原告就其印章遭人盜蓋之事實負舉證責任，惟原告僅空言主張前開借據上「丁○○」之印章為其弟廖文龍所盜蓋，既未對於其弟廖文龍提出偽造文書罪之刑事告訴作為證明方法，亦未提出其他證據以實其說，核原告主張前開借據連帶保證人欄下方之「丁○○」印章係遭盜蓋云云，難認有據，洵無可採。
㈢末按「如有印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力」，民法第三條第二項
定有明文，上開借據及授信約定書上上訴人之印文均為真正，已據上訴人自認在案，上訴人復未舉證證明其印章被盜蓋之事實，縱令姓名及住址為他人代為填載，惟上開借據及授信約定書上上訴人之印文既為真正，有如前述，則文書應信為真正，台灣高等法院八十八年度上字第一三二三號判決著有明文。是原告聲請鑑定七十九年二月十六日授信約定書、九十年三月九日借據、抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書上，「丁○○」之簽名是否為原告親自簽署，經本院以依職權向彰化商業銀行板橋分行調閱之原告印鑑卡、原告書寫之筆記本、原告於本院九十二年三月廿日審理時當庭書寫之姓名廿次，併送法務部調查局鑑定結果，認借據、抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書上原告之簽名，與前開原告印鑑卡、原告書寫之筆記本、原告當庭書寫之姓名廿次，字跡態勢神韻不同，授信約定書憑有資料仍難認定，固有法務部調查局九十二年七月九日鑑定通知書一紙在卷足憑，惟借據及授信約定書之印文苟為真正，縱姓名為他人代填致與本人親自簽名之字跡不同，揆諸前揭判決要，借據及授信約定書仍應信為真正。是原告執前開授信約定書、借據、抵押權設定契約書、他項權利移轉變更約定書上之簽名非其親自所簽署為據，主張前開文件均非屬真正云云，顯屬無據，亦不足採。
㈣綜上所述，原告既自認九十年三月九日借據連帶保證人欄下方之「丁○○」印
章係屬真正，復未提舉證證明前開借據上「丁○○」之印章係其弟廖文龍所盜蓋，自應信兩造間就訴外人廖文龍於九十年三月九日向被告借款五百二十萬元之債務有連帶保證之法律關係存在。
六、訴外人廖文龍積欠被告之債務經抵償後有無溢付之情形㈠按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，
不足清償全部債務時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，應儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均為屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，已先到期之債務，儘先抵充，獲益及清償日均相等者，各按比例，抵充其一部；清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。其依前二條之規定抵充債務者，亦同，民法第三百二十一、第三百二十二條、第三百二十三條定有明文。次按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付不足清償全部債額時，依民法第三百二十一條之規定，原應由清償人於清償時指定一其應抵償之債務，如未為指定，即應依同法第三百二十二條之規定，定其應抵充之債務，非債權人所得任意充償某宗之債務，最高法院七十三年度第二○一號判決著有明文。
㈡被告抗辯訴外人廖文龍為其員工，已辦理退休，廖文龍所得領取之退休金為二
百九十七萬八千三百元之事實，已據原告不爭執，自堪信為真實。因此，本件應進一步審究者厥為訴外人廖文龍積欠被告之款項為若干，以退休金抵充之順序為何，及抵充後之餘額為若干，茲分項析述之。
㈢經查被告抗辯訴外人廖文龍與被告間除有由原告擔任連帶保證人之本金五百二
十萬借款，及滯納利息十五萬一千四百四十五元外；尚有向被告樹林分行借貸之員工消費借貸款二十萬元，離職前未受償餘額為十九萬五千九百十三元，滯納利息為三百○三元；向被告興南分行借貸之無擔保借款三十五萬元，離職前未受償餘額為二十三萬三千一百八十二元，滯納利息八千四百九十八元；及由王瓊麗擔任連帶保證人向被告借款二百八十萬元，離職前未受償清餘額為二百七十九萬四千一百八十七元，滯納利息四萬一千八百八十六元之事實（詳附表），業據提出本票二份、借據、計算表一份為證，自堪信為真實。
㈣復查被告抗辯訴外人廖文龍於九十年四月十八日出具委託書，委任 陳章淵 以領
取之退休金清償前開四筆借款，並指定償還順序，其記載內容為「⒈樹林分行借貸之員工消費放款（已請保證人先行墊付本人願意償還），⒉興南分行消費性放款，⒊本人之退休金扣除上述１、２項之餘款，全數償還中和分行之放款」之事實，亦據提出廖文龍出具之委託書一份為證，足堪信為真實。訴外人廖文龍之退休金二百九十七萬八千三百元，扣除償還前開樹林分行離職前未受償餘額與滯納利息合計十九萬六千二百十六元，及興南分行離職前未受償餘額及滯納利息合計二十四萬一千六百八十元後，尚餘二百五十四萬四百零四元【計算式：0000000-000000-000000=0000000】。就尚餘之二百五十四萬四百零四元退休金部分訴外人廖文龍雖指定用以抵充以原告及王瓊麗為連帶保證人之二筆債務，惟未就此二筆債務指定抵充順序，依法應先抵充利息，抵充利息後之餘額二百三十四萬七千零七十三元【計算式：0000000-00000-000000=0000000】，參諸前揭判決意旨，應依民法第三百二十二條規定定其應抵充之債務，此二筆債務均已屆清償期，且均有設定抵押權擔保清償，訴外人廖文龍因清償可得獲益亦均相等，故應各按比例抵充其一部，即應以廖文龍離職前未受償餘額為計算基準，得出抵充比例為百分之六十五．０三五【計算式：0000000/(0000000+0000000)=0.0000000000，小數點五位以下四捨五入】。因此，由原告擔任連帶保證人之借款債務得抵充一百五十二萬六千四百十九元【計算式：0000000*0.65035=0000000，元以下四捨五入】，由王瓊麗擔任連帶保證人之借款債務得抵充八十二萬六百五十四元【計算式：0000000*0.34965=820654，元以下四捨五入】。是原告就訴外人廖文龍積欠原告之五百二十萬元債務，經以廖文龍之退休金債權抵充後，僅在三百六十七萬三千五百八十一元之範圍內負連帶保證責任【計算式：0000000-0000000=0000000】，則被告對於原告尚未代訴外人廖文龍清償之三百六十七萬三千五百八十一元借款債務，基於抵押權人之地位，聲請拍賣抵押物並就賣得之價金，分配受償三百五十四萬八千三百七十元，並無超額受償之情事，至為明確。
㈤原告雖主張：訴外人廖文龍所積欠之債務中本金三十五萬元部分，其清償期為
九十四年五月二日，而另一筆王瓊麗為連帶保證人之借據，本金為二百八十萬元部分，其清償日期為九十六年七月十五日，此二筆借款均未屆清償期，抵充順序應次於本筆以原告為連帶保證人之債務云云。惟按定有清償期者，債權人不得於其前請求清償，如無反對之意思表示時，債務人得於其前為清償，民法第三百十六條定有明文。經查訴外人廖文龍所出具之委託書記載：「本人廖文龍已於九十年四月二日向板信商業銀行申請退休，因本人債務問題，委任陳章淵（身分證字號：Z000000000）全權處理本人退休金事宜，詳述如下：請領本人之退休金支票，本人並同意委任取款。委任取款後款項無條例清償板信商銀下列債務：⒈樹林分行之員工消費性放款。⒉興南分行消費性放款。⒊本人之退休金扣除上述１、２項之餘款，全數償還中和分行之放款」等語，顯見訴外人廖文龍就積欠被告之前開二筆債務，已於領取退休金後放棄期限利益而欲提前清償，且被告就本金三十五萬之債務，業於本票上註明「結清」字樣，並就由王瓊麗擔任連帶保證人之債務提出抵充比例之計算式，足認被告對於訴外人廖文龍期前清償一事，並無反對之意思表示，應認前開二筆債務均因期前清償而屆清償期，核原告此部分之主張，顯屬無據，不足採信。
七、綜上所述，兩造間就訴外人廖文龍於九十年三月九日向被告借款五百二十萬元之債務有連帶保證之法律關係存在，前開借款債務經以訴外人廖文龍之退休金債務抵充後，尚餘三百六十七萬三千五百八十一元借款債務未受清償，而被告經聲請強制執行拍賣抵押物僅受償三百五十四萬八千三百七十元，尚未獲全額清償。是原告提起先位之訴，請求確認兩造間就訴外人廖文龍於九十年三月九日向被告借款五百二十萬元之債務連帶保證關係不存在，並基於侵權行為之法律關係請求被告賠償四百九十二萬二千三百四十元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又備位之訴係以先位之訴無理由為裁判之停止條件，原告提起之先位之訴既受敗訴之判決，本院自應就備位之訴加以審理，而訴外人廖文龍積欠被告之五百二十萬元借款債務經以退休金債權抵充後，既尚有三百六十七萬三千五百八十一元未受清償，並非如原告主張僅有二百二十萬元未受清償，是原告提起備位之訴，請求確認被告對於訴外人廖文龍之債權超過二百二十萬元部分之不存在，並基於侵權行為法律關係請求被告賠償一百三十四萬八千七百三十元及法定遲延利息，為無理由，亦應駁回。末查原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟其既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所依據，應並予駁回。
八、本件事件已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，均與本判決所為前開判斷，不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年九月十八日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官何君豪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年九月十八日~B法院書記官蕭興南