臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1220號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1220號刑事判決

裁判日期：民國94年11月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1220號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1683號中華民國94年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第2563號，暨移送併案：同署94年度毒偵字第4044號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年2月14日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年2月11日以92年度毒偵字第545號為不起訴處分確定。詎仍不知警惕，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年12月間某日起至94年5月6日某時止，連續在高雄市○鎮區鎮○○街○號4樓之1、高雄縣鳳山市○○街○○號2樓租屋處、台中市○區○○○路4段98號住處等處，以將第一級毒品海洛因摻入香煙中吸食之方式，每20天至1個月施用1次，而施用第一級毒品海洛因多次。嗣於94年3月11日下午6時30分許，在高雄市○鎮區鎮○○街○號前為警查獲，並扣得其所有第一級毒品海洛因1包（淨重0.19公克，空包裝重0.18公克）；再於94年5月10日下午4時30分許，在高雄縣鳳山市○○街○○號2樓，因另涉嫌販賣第一級毒品海洛因案件，經警持搜索票搜索查獲，並扣得其所有第一級毒品海洛因20包（合計淨重3.31公克，合計空包裝重3.57公克）。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、程序方面─上訴人即被告甲○○經合法傳喚（見本院卷第32頁送達證書），無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠扣案白粉21包經送法務部調查局鑑定結果，均含海洛因成分
（合計淨重3.5公克，合計空包裝重3.75公克），有該局94年5月20日調科壹字第220019931號、調科壹字第22002046
0號鑑定通知書各1紙在卷可憑（見原審卷第19、29頁）；並經被告於警詢、偵查、原審中自白扣案海洛因為其所有，並有施用第一級毒品海洛因行為（見苓雅分局高市警苓分三字第0940005064號卷第2、3頁，小港分局高市警港分三字第0940010622號卷第5頁，94毒偵2563號卷第7頁，94毒偵4044號卷第9頁，原審卷第25、43頁）。至於被告於94年3月11日下午6時30分許、94年5月10日下午4時30分許二度為警查獲後所採尿液，雖均未檢出嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告2紙在卷可按（見94毒偵2563號卷第29頁，原審卷第16頁）；惟被告於上開時間為警查獲後，其所供稱最後一次施用第一級毒品海洛因之時間分別為「94年2月間」、「94年5月6日」，有被告上開自白可佐，均已逾通常可自尿液中檢出嗎啡陽性反應之72小時時效，自難依此為被告有利之認定，併此說明。
㈡被告前於92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定
送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年2月14日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年
2月11日以92年度毒偵字第545號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按。足證被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品罪。
三、論罪科刑之理由─㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品，被告持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第
1項施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有毒品之行為，本應論以持有第一級毒品之罪，惟持有毒品之行為，為其後施用毒品之行為所吸收，不另論持有第一級毒品罪。被告連續多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定各論以一罪。又公訴人雖僅就被告自93年12月間某日起至94年2月間某日止，連續○○○鎮○○街○號4樓之1、柳川東路4段98號等處，，施用第一級毒品海洛因之犯行提起公訴，惟被告其餘如事實欄所載之連續施用第一級毒品犯行，與上開起訴論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈡原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1
項前段，刑法第11條、第56條之規定，並審酌被告經觀察、勒戒後，仍未能戒絕毒癮，顯見其戒絕毒癮之意念非堅，惟念其於犯罪後坦承犯行，態度良好，且施用毒品行為，乃屬對其自身健康之戕害行為，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑9月。並說明扣案海洛因21包（合計淨重3.5公克，合計空包裝重3.75公克），為毒品，而包裝海洛因之夾鏈袋與海洛因無法完全析離，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗損之海洛因因已滅失，自無庸併予宣告沒收銷燬。經核原判決認事用法均無不合，量刑亦稱允當。被告未具理由提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、適用之法律：刑事訴訟法第371條、第368條。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國94年11月10日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃三友法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年11月10日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。