臺灣士林地方法院94年度訴字第1260號民事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院94年訴字第1260號民事判決

裁判日期：民國95年11月28日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣士林地方法院民事判決94年度訴字第1260號原告Ｎ○○
玄○○Ａ○○子○○Ｑ○○○Ｊ○○
號Ｆ○○Ｂ○○Ｒ○○Ｄ○○Ｅ○○Ｇ○○宙○○Ｌ○○丁○○寅○○申○○Ｖ○○Ｓ○○
12樓Ｘ○○
樓Ｗ○○Ｔ○○Ｕ○○Ｙ○○宇○○○Ｈ○○Ｉ○○Ｍ○○Ｃ○Ｏ○○Ｋ○Ｐ○○共同訴訟代理人 楊進興 律師被告戊○○
丑○乙○○辰○○未○○
號4樓卯○○
號2樓地○○○癸○○庚○○丙○○酉○○亥○○戌○○辛○○己○○巳○○壬○○共同訴訟代理人 葛百鈴 律師
陳金泉 律師 李瑞敏 律師被告甲○○
午○○黃○○○
號Ｚ○○ａ○○
樓上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國95年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落台北縣汐止市○○段○○○○號土地上建物即台北縣汐止市○○段十五建號、門牌號碼台北縣汐止市○○街○○號房屋如附圖所示198部分（面積十一平方公尺）拆除，將土地返還原告；及自民國九十一年七月一日起至返還上開土地之日止，按年給付原告新台幣陸仟玖佰陸拾壹元。
原告與被告就坐落台北縣汐止市○○段○○○號地號土地租賃面積七十九點五七平方公尺之租金，應自民國九十五年一月一日起調整為每年新台幣伍萬零叁佰伍拾貳元。
被告應給付原告新台幣柒萬伍仟元，及自民國九十五年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁萬肆仟元供擔保後，得假執行。
但除被告甲○○、午○○、黃○○○、Ｚ○○、ａ○○以外之其餘被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣玖萬玖仟肆佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新台幣貳萬伍仟元供擔保後，得假執行。
但除被告甲○○、午○○、黃○○○、Ｚ○○、ａ○○以外之其餘被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣柒萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，而追加其原非當事人之人為當事人，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款、第7款定有明文。經查，原告於起訴時，其先位訴之聲明第一項為：被告應將坐落台北縣汐止市○○段○○○○號土地（以下簡稱：系爭204地號土地）上建物即台北縣汐止市○○段15建號、門牌號碼台北縣汐止市○○街○○號房屋（以下簡稱：系爭29號房屋）拆除，將占用之土地返還原告；另備位訴之聲明為請准兩造間就系爭204地號土地租賃面積79.57平方公尺之租金自94年10月1日起調整為每年新台幣（下同）71,391元。嗣於訴訟進行中，除追加亦為系爭
204地號土地之地上權人甲○○、午○○、黃○○○、Ｚ○○、ａ○○為被告，及追加系爭204地號土地共有人丁○○、寅○○、申○○、Ｖ○○、Ｓ○○、Ｘ○○、Ｗ○○、Ｔ○○、Ｕ○○、Ｙ○○、宇○○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｍ○○、Ｃ○、Ｏ○○、Ｋ○、Ｐ○○為原告外，並變更追加先位訴之聲明第一項為：被告應將坐落台北縣汐止市○○段○○○○號（以下簡稱：系爭198地號土地）及系爭204地號土地上建物即系爭29號房屋如附圖所示198面積11平方公尺及204面積67公尺部分建物拆除，將所占用土地連同附圖所示204面積23平方公尺之空地返還原告。且追加先位訴之聲明第四項：被告應自91年7月1日起至返還上開198地號土地之日止，按年給付原告9,944元；再追加備位訴之聲明第一項：被告應將坐落系爭198地號土地上系爭29號房屋如附圖所示198面積11平方公尺之建物拆除，將占用之土地返還原告，及自91年7月1日起至返還土地之日止，按年給付原告9,944元；及追加備位訴之聲明第三項為：被告應給付原告84,000元之租金，及自原告95年5月12日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。此外，變更備位訴之聲明第二項為：請准兩造就系爭204地號土地租賃面積79.57平方公尺之租金自95年1月1日起，調整為每年71,391元。查被告對原告所為上開訴之變更及追加雖表示不同意，然核其所為當事人之追加，乃因本件訴訟標的對該等原非當事人之人須合一確定；且原告所為訴之變更追加前後所主張者，均為被告所有系爭29號房屋占用原告共有土地之同一基礎事實；而此變更追加，亦不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結；揆之首揭規定，自應予准許。
二、本件被告甲○○、午○○、黃○○○、Ｚ○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場；被告ａ○○則經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場；均核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：緣坐落系爭204地號土地為原告共有，前雖曾由天○○等人租地建築系爭29號房屋，且設定系爭204地號土地登記謄本登記次序2之地上權（如附件所示；以下簡稱：系爭地上權）；然原告前已以94年4月6日汐止南昌郵局第74號存證信函催告被告即天○○等人之繼承人給付自92年元月起之欠租56,000元，被告均置之不理，經原告再以94年6月2日汐止南昌郵局第142號存證信函再次催告，否則即終止租約在案。而上開催告信函係由訴外人 唐文聰 受全體原告之委任而為，自屬合法催告，原告就其代理並表示承認；是唐文聰自有代理原告催告之效力。又系爭204地號土地系爭地上權之租金，原即每年調漲20％，是92年及93年度，被告應付租金即為原告催告給付之56,000元無誤。惟被告於收文後不僅以94年6月6日汐止郵局第94449號存證信函覆僅願支付5萬元租金，而少於約定應付之租金數額；且於函中要求原告須指定經法院公證之委託代理執行人收取云云，已增加法律上所無之限制。況被告迄未給付欠租，則原告依民法第450條第2項、土地法第103條第4款之規定，自得終止租約，並依民法第836條之規定，撤銷被告於系爭204地號土地上所設定系爭地上權。又雖原系爭地上權人中之天○○已於64年9月23日死亡，原告茲再以本件起訴狀繕本之送達，作為催告全體被告給付租金、終止租約及撤銷地上權之意思表示。系爭204地號土地租約既已終止，系爭地上權亦已撤銷，被告自應將渠等所有坐落於系爭204地號土地上之系爭29號房屋拆除，並返還土地予原告，且應塗銷系爭地上權登記。況地上權為不定期，解釋上應於房屋使用年限屆滿即認期限屆至。查系爭204地號土地上系爭29號房屋建築於13年，目前已坍塌不堪使用，堪認系爭地上權已因期限屆滿而消滅。至於系爭198地號土地亦為原告所共有，被告並無任何合法權源，竟以系爭29號房屋占用如附圖所示198面積11平方公尺部分之土地，自屬無權占有。則原告依民法第767條請求拆屋還地及依民法第179條之規定請求被告返還相當於租金之利益，洵屬有據。是原告自得以該土地申報地價每平方公尺9,040元、而以所占用面積計算總地價之10％即9,944元為基準，依法回溯5年即自91年7月1日起至返還土地之日止，請求被告應按年給付原告9,944元之不當得利云云；並為先位聲明：（一）被告應將坐落系爭198、
204地號土地上如附圖所示198面積11平方公尺及204積67公尺建物拆除，將所占用土地連同如附圖所示204地號面積23平方公尺之空地返還原告。（二）被告應將系爭20
4地號土地上系爭地上權登記設定權利範圍79.57平方公尺予以塗銷。（三）被告應給付原告56,000元，及自94年1月
1日起至返還系爭204地號土地之日止，按每年28,000元計算之損害金。（四）被告應自91年7月1日起至返還上開
198地號土地之日止，按年給付原告9,944元（五）原告願供擔保請准宣告假執行。惟如鈞院認為兩造間就系爭204地號土地不定期租賃關係或系爭地上權仍然存在，原告茲請求鈞院依民法第422條：租賃物為不動產者，因其價值之升降，當事人得聲請法院增減其租金之規定調整租金。查本件系爭204地號土地94年度申報地價為每平方公尺9,040元，租賃面積為79.57平方公尺，總地價為719,313元，其年租金以10％計算，應為71,931元；且系爭204地號土地近汐止火車站，交通方便，附近多家商店住宅林立，生活機能健全；爰請求依申報地價10％計算而調整年租金為71,391元等語；並為備位聲明：（一）被告應將坐落系爭198地號土地上如附圖所示198面積11平方公尺之建物拆除，將占用之土地返還原告，及自91年7月1日起至返還土地之日止，按年給付原告9,944元。（二）請准兩造就系爭204地號土地上租賃面積79.57平方公尺之租金自95年1月1日起調整為每年71,391元。（三）被告應給付原告84,000元之租金，及自95年5月12日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、除被告甲○○、午○○、黃○○○、Ｚ○○、ａ○○以外之其餘被告則以：原告主張其前以94年4月6日汐止南昌郵局第74號存證信函及94年6月2日汐止南昌郵局第142號存證信函催告被告給付系爭204地號土地自92年元月起之欠租56,000元，其存證信函之催告人為訴外人唐文聰；而唐文聰並非系爭204地號土地之共有人，亦非出租人，並無催告之權利，所為催告自不生效力。次查，受催告人中之天○○已死亡多年，原告並未向其法定繼承人為合法之催告，復未將被告戊○○、丑○列為催告對象；另被告戌○○亦未收受該租金催告信函。則該催告對天○○之繼承人及被告戌○○、戊○○、丑○均不生效力。再者，兩造就系爭204地號土地所設定系爭地上權為不定期限，所約定之地租為每年25,000元；原告竟於催告函中片面調高92年及93年租金至56,000元，殊有未合。且被告早以存證信函表達給付租金之意思，顯屬已依債務本旨提出給付，自無給付租金遲延或積欠租金之情事。另按，解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；契約當事人之一方有數人者，前項意思表示應由全體或向其全體為之；終止權之行使亦準用解除權行使之規定，民法第258條第1項、第2項，第263條分別定有明文。查原告所為終止租約或撤銷地上權之意思表示，既未向系爭204地號土地承租人即地上權人全體為之，依法自不生終止租約或撤銷地上權之效力。至於原告於起訴後再以書狀繕本之送達以補正原告終止租約及撤銷地上權之意思表示，當未能合法發生效力。從而，被告所有系爭29號房屋仍係合法占有系爭204地號土地，而不負拆屋還地之責，已甚為明瞭。又系爭29號房屋占用系爭198地號土地面積11平方公尺之事實，被告亦係於測量後始知悉；然該部分土地亦在被告承租範圍之內；且原告為土地所有權人，長年以來就被告占用之事實未表示異議，顯見已默示同意被告有權使用系爭198地號土地，則被告自不負拆屋還地及給付相當於租金之不當得利之責任。從而，原告先位聲明之請求自屬無據。又查，依最高法院81年台上字第3062號判決意旨，法院於依民法第442條之規定，調整不動產租賃之租金時，除應斟酌不動產之價值、所處位置及其四周工商繁榮情形暨與鄰地租金比較外，更應注意承租人利用該租賃物之經濟價值與所得之利益，與應調整之租金數額是否平衡。參酌系爭29號房屋鄰房91年至95年之年租金僅為4,500元；堪認原告徒以系爭204地號土地94年度申報地價之10％為據，請求調整年租金為71,931元，顯已過高，自不應准許等語，資為抗辯；並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告ａ○○未於最後言辯論期日到庭；惟其前陳述：僅為系爭地上權人之繼承人之一，對本件完全不瞭解等語，資為抗辯；並聲明：原告之訴駁回。
四、經查，系爭204地號198地號土地為原告共有；而坐落於上開土地之系爭29號房屋則為被告共有，其坐落之位置及面積則如附圖所示198、204及204所示。而系爭204地號土地前於39年間，即由其時土地共有人 唐福順 、 唐炳煌 、 唐水源 出租予天○○、 王圡生 、 王進益 、 王伍福 及被告戊○○5人建造系爭29號房屋，並設定系爭地上權；嗣因系爭20
4地號土地共有人及系爭地上權人中之天○○、王圡生、王進益、王伍福已死亡，兩造分別為上開土地共有人及地上權人之繼承人，乃基於繼承之法律關係，成為上開租賃契約之當事人，被告並因繼承而為系爭地上權人。又系爭地上權據土地登記謄本所載之權利存續期間為「不定期限」、地租為「依照契約約定」、設定權利範圍為79.57平方公尺；而至91年止，兩造約定系爭204地號土地之年租金為25,000元，被告於91年間亦繳納上開租金數額，該租金即為系爭地上權所約定之地租。再者，訴外人唐文聰係於94年4月6日以存證信函（如卷附原證3所示）催告應於7日內給付系爭204地號土地自92年1月1日起之租金，收件人為被告酉○○、巳○○、己○○、辛○○、戌○○、亥○○、丙○○、未○○、乙○○、卯○○、地○○○、癸○○、壬○○、庚○○、辰○○；再於94年6月2日以存證信函（如卷附原證4所示）催告應於7日內給付欠租，收件人同上；被告酉○○則係以94年6月6日存證信函（如卷附原證5所示）回覆原告玄○○等14人；另原告除再以本件起訴狀之送達為終止租約及撤銷地上權之意思表示；並再以95年5月12日民事準備書狀向全體被告為催告給付欠租及終止租約、撤銷地上權之意思表示各節，已為兩造所不爭執（見本院95年10月3日、95年11月14日言詞辯論筆錄）；並有土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表、存證信函影本、臺北縣汐止地政事務所土地複丈成果圖、土地臺北縣汐止地政事務所95年7月18日北縣汐地登字第0950008178號函檢送之地上權登記資料影本等件為證，應堪信為真實。且本件經於95年11月14日言詞辯論期日協商兩造確認爭點為：
⒈原告主張依民法第450條第2項、土地法第103條第4款
之規定終止租約，有無合法生效？①兩造租金之約定？②原告有無合法催告給付欠租？③原告終止租約之意思表示是否生效？⒉原告請求塗銷系爭地上權登記，有無理由？
①兩造就系爭地上權地租之約定？②原告依民法第836條之規定所為撤銷地上權之意思表示
是否生效？③房屋不堪使用即得認系爭地上權已屆期而消滅？⒊被告所有系爭29號房屋佔用系爭198地號土地有無正當權
源？⒋原告備位聲明請求依民法第442條調整系爭租約之租金為
年租71,391元，有無理由？⒌原告主張計算不當得利之基準？以下茲論述之。
㈠就系爭204地號土地，原告主張終止租約、撤銷地上權並訴請拆屋還地，並請求給付欠租及不當得利部分：
⑴經查，兩造就系爭地上權所約定之地租，即為兩造間就系爭
204地號土地租約之租金，且迄91年6月間止，被告所繳付由原告收受之租金均為每年25,000元乙節，已如前述。是原告雖主張，其後地租依約應調整為每年28,000元云云；然既為被告所否認，原告復未能就兩造間確有逐年調整租金之約定或就其後應繳之租金已另行協議乙節舉證以實其說，自無足採取。從而，兩造就系爭204地號土地之租約即系爭地上權之地租，應仍為每年25,000元乙節，已堪予認定。⑵次按，承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催
告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約；惟租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前開規定終止契約；而租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達二年之租額時，亦適用前開規定，民法第440條定有明文。另按，地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土地所有人，得撤銷其地上權，並應向地上權人以意思表示為之，民法第836條固有明文；惟按，建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達二年以上為原因，終止租賃契約，應依民法第440條第1項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達二年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約，是對於地上權人之保護，不宜較土地承租人為薄，故土地所有人以地上權人積欠地租達二年之總額為原因，依民法第836條第1項規定，撤銷其地上權，仍應類推適用民法第440條第1項之規定，踐行定期催告程序，則有最高法院68年台上字第777號判例意旨可資參照。又按，解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第258條定有文。而上開規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，民法第263條亦規定甚明。是租賃契約或地上權設定契約當事人之一方有數人者，終止租約或撤銷地上權之意思表示，自應由其全體或向其全體為之（最高法院74年度台上字第2142號判決意旨參照）。經查，被告確自92年1月起，即未再繳付系爭204地號土地租約即系爭地上權地租乙節，已為兩造所不爭執；且由訴外人唐文聰代理出租人以上開存證信函催告被告給付自92年1月起已積欠二年以上之欠租56,000元，雖已超過約定應由承租人給付之5萬元租金，亦僅超過部分不發生效力，非該催告不發生效力（最高法院68年台上字第77
7號、66年台上字第124號判例參照）。然查，原告主張：訴外人唐文聰所為催告係代理全體原告為之云云，已為被告所否認，並否認該催告函已合法送達於被告戌○○。另上開催告信函之收件人中，並未有同為地上權人之被告丑○、戊○○、甲○○、午○○、黃○○○、Ｚ○○、ａ○○在內；亦如前述。查原告就上開催告信函確已合法送達全體承租人即地上權人之被告乙節，既未能舉證證明之；則被告抗辯：上開存證信函所為給付欠租之定期催告，並未由系爭204地號土地全體共有人即出租人向全體系爭地上權人即承租人為之，尚不生催告效力等語，已非無稽。且查，原告於本件訴訟中，雖另以起訴狀繕本之送達為終止租約及撤銷地上權之意思表示，並再以95年5月12日民事準備書狀向全體被告為定期催告給付欠租及終止租約、撤銷地上權之意思表示，已如前述。然查，原告於起訴時，尚未追加同為地上權人之被告甲○○、午○○、黃○○○、Ｚ○○、ａ○○為被告；是原告以起訴狀繕本之送達所為定期催告、終止租約及撤銷地上權之意思表示，顯未對上開追加被告為之。嗣原告以95年
5月12日民事準備書狀繕本之送達所為催告、終止租約及撤銷地上權之意思表示，雖已因該書狀之送達而對全體被告生效；然出租人即系爭地上權設定義務人之一之唐福順已於80年間死亡，而以上開民事準備書狀為意思表示者，並不包括嗣後於95年8月29日始追加為原告即唐福順之繼承人丁○○、寅○○、申○○、Ｖ○○、Ｓ○○、Ｘ○○、Ｗ○○、Ｔ○○、Ｕ○○、Ｙ○○、 李唐寶 、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｍ○○、Ｃ○、Ｏ○○、Ｋ○、Ｐ○○在內。而原告提出95年8月29日民事追加原告狀內，並未表明定期催告欠租、終止租約及撤銷地上權之意思表示；其後本院95年10月3日、95年11月14日言詞辯論期日，被告甲○○、午○○、黃○○○、Ｚ○○復未到場為言詞辯論。據上，堪認原告所為催告、終止租約及撤銷地上權意思表示，確未由出租人即地上權設定義務人之全體，向承租人即地上權人全體為之。依前揭說明，原告所為終止租約及撤銷地上權之意思表示，自屬無效。況按，契約當事人之一方，因他方遲延給付而催告其履行時，並表明如於期限內不履行，契約視為終止，即係於催告之同時，表示附有停止條件之終止意思，因此他方當事人如未履行契約，則停止條件成就，終止契約之意思表示發生效力，固無須再另為終止契約之意思表示（最高法院83年度台上字第1773號判決意旨參照）。然查，原告主張由訴外人唐文聰代理所為94年4月6日存證信函中，僅為定期催告之意思表示，而94年6月2日間所為存證信函，除重申定期催告給付欠租之意旨外，僅另表示「若台端再置之不理，本人將向法院提出終止租約之訴」云云，有該存證信函影本2紙在卷為憑。足認原告以上開存證信函為催告之同時，並未表明如於期限內不履行，契約即視為終止之附停止條件之終止意思；更無任何撤銷系爭地上權之意思表示。是原告雖於起訴狀及95年5月12日準備書狀再重申上開催告函之意旨，並為終止租約及撤銷地上權之意思表示，顯係於催告給付欠租之限期屆至前，即為終止租約及撤銷地上權之意思表示，而未踐行定期催告程序甚明，其意思表示自不生效力。從而，原告主張：兩造就系爭204地號土地之租約及系爭地上權，均已因欠租而經合法終止及撤銷云云，自無足採取。
⑶再按，民法第832條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上
有建築物，或其他工作物，或竹木為目的，而使用其土地之權。又地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，亦為民法第
841條所明定。再者，未定有期限之地上權，除地上權人拋棄其權利及因積欠地租達二年之總額而由土地所有人撤銷其地上權外，當不因工作物之滅失而消滅（最高法院82年度台上字第1112號判決意旨參照）。經查，被告於系爭204地號土地上所建造系爭29號房屋，並未滅失；其屋況雖甚為破舊，且現無人居住等情，有本院95年4月10日勘驗測量筆錄乙份足稽，並有現場照片數幀附卷為憑。然系爭地上權既未定期限，依前揭說明，自未能因被告於系爭204地號土地上之建築物老舊破損，即認地上權之使用期限已屆至。是原告主張：系爭地上權已因被告所有系爭29房屋破損不堪使用而消滅云云，亦乏所據。
⑷從而，原告主張：被告就系爭204地號土地之租約已經終止
，所設定系爭地上權，已經撤銷且期限屆至而消滅云云，尚無足採取。被告占有系爭204地號土地既基於租賃及地上權設定契約，而有合法權源；則原告基於上開契約關係，於請求被告給付自92年1月1日起至94年12月31日止，以年租金25,000元計算之租金，計為75,000元之範圍內，於法固無不合；惟其訴請被告應將系爭地上權登記塗銷，並將坐落系爭
204地號土地上系爭29號房屋如附圖所示204部分建物拆除，將土地連同如附圖所示204部分之空地返還原告，及依民法第179條之規定，訴請被告給付占有上開土地之不當得利，則屬無據，自不應准許。
㈡就系爭198地號土地，原告主張拆屋還地及給付不當得利部分：
⑴按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於妨
害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段、中段分別定有明文。經查，原告所有系爭198地號土地確由被告所有系爭29號房屋占有如附圖所示198面積計為11平方公尺等情，已如前述。被告雖抗辯：系爭29號房屋占用系爭198地號土地部分，亦基於租賃契約，即系爭29號房屋所坐落之土地範圍，均為兩造間租賃契約之標的云云；然此已為被告所否認。且查，依土地登記謄本所載，系爭地上權所設定之範圍，確並未包括系爭198地號土地在內。被告復自承：有關系爭29號房屋占用系爭198地號土地如附圖所示198面積11平方公尺部分，被告亦係於測量後始知悉等語屬實（見卷附被告95年6月15日民事答辯㈡狀）；足認被告自始並未以系爭198地號土地為其租約標的，亦未以承租人或行使地上權之意思占有使用該部分土地甚明。則被告抗辯：兩造租賃契約標的尚包括系爭198地號土地由系爭29號房屋坐落部分云云，自難採取。再按，所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，有最高法院29年度上字第762號判例可資參照。又已登記不動產所有人之回復請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，司法院著有釋字第107號解釋。經查，被告所有部分坐落於系爭198地號土地上之系爭29號房屋，縱已建築多年，然被告既未能積極證明原告有何舉措可推知已同意建築，則依前揭說明，自不能因建築多年即認為原告已同意使用；被告空言主張原告默示同意，自不足採。查被告既未能舉證證明其占用系爭19
8地號土地有何合法之權源，則原告依民法第767條之規定，請求被告應將占有系爭198地號土地如附圖所示198部分之建物拆除，將土地返還原告，於法自無不合。
⑵另按，無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，並致
土地所有權人無法對土地為使用收益，而受有同額之損害，應為社會之通念；是無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，並已致土地所有權人權利受侵害，則土地所有權人自得依不當得利之法律關係，請求無權占有人給付相當於租金之利益。經查，本件被告無權占用系爭198地號土地如附圖所示198部分，已因占用使用該部分土地而受有利益，並致原告受有損害，實甚明瞭。從而，原告依民法第179條之規定，請求自被告占用系爭198地號土地後之91年7月1日起至被告將系爭198地號土地如附圖所示198面積11平方公尺之地上物拆除並返還土地予原告之日止，按年給付原告相當於租金之利得，即屬有據。
⑶按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。爰審酌前開規定，及於勘驗現場時發現系爭198地號土地臨路寬度，距台北縣汐止市○○路、汐止火車站不遠之交通狀況、鄰近商店設立情形及生活機能各節，認應以被告所占用系爭198地號土地面積、依土地登記謄本所載93年度申報地價每平方公尺9,040元之年息7％，作為計算其應給付原告相當於租金之不當得利之準據為允洽。依此計算，則原告依不當得利法律關係，得請求被告應按年給付之金額應為6,961元（元以下4捨5入，以下均同）。
㈢原告請求就系爭204地號土地租約調整租金部分：
按租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金，民法第442條前段定有明文。又按，地上權之地租與租賃契約之租金，固屬不同，然就其因使用土地而支付金錢為對價之點言之，則二者實相類似，故關於民法第44
2條之規定，於地上權地租之增加，亦應類推適用（司法院22年院字第986號解釋參照）再按，土地法第105條規定，於租用基地建築房屋準用同法第97條規定，城市地方房屋基地之租金，以不超過土地申報總價額年息10％為限。經查，系爭204地號土地臨路寬6米半之汐止市○○街，距汐止市○○路及汐止火車站均不遠，其市容、交通及生活機能尚稱便利各節，有上開勘驗測量筆錄附卷可證。而依卷附之土地登記謄本所示，系爭204地號土地93年間之申報地價已達每平方公尺9,040元，較諸58年間之移轉現值或原規定地價僅有每平方公尺363元，其價值顯有增漲。是兩造就系爭204地號土地租約原訂租金即年租金25,000元，確嫌過低；核諸首揭法條之旨，則原告請求就兩造間系爭204地號土地面積
79.57平方公尺之租金即系爭地上權地租，應自本件起訴後之95年1月1日起調整增加，於法即無不合。且經審酌系爭
204地號土地之交通、商業活動、生活機能等一切狀況，認兩造間系爭204地號土地租賃面積79.57平方公尺之租金，應調整為以系爭204地號土地上開申報價額年息7％即年租金50,352元計付為適當。
五、綜上所述，原告於請求被告應將坐落系爭198地號土地上系爭29號房屋如附圖所示198面積11平方公尺拆除，將占用之土地返還原告，及自91年7月1日起至返還土地之日止，按年給付原告6,961元，及請求將兩造就系爭204地號土地租賃面積79.57平方公尺之租金自95年1月1日起調整為每年50,352元，以及被告應給付原告欠租75,000元，及自95年
5月12日準備書狀繕本送達翌日起被告中午○○、黃○○○最後收受上開準備書狀送達翌日之95年10月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。
六、原告及除被告甲○○、午○○、黃○○○、Ｚ○○、ａ○○以外之其餘被告陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行。經核原告勝訴部分中，有關調整租金係屬形成之訴，必待判決確定，此形成判決所形成之法律效果始發生，當事人始取得判決賦予之權利；與民事訴訟法第390條所稱財產權即給付請求權之訴訟，得由原告釋明或供擔保以代釋明在判決確定前不為執行恐受難於予抵償或難予計算之損害，而請求宣告假執行之要件不符；是原告就此部分請求宣告假執行，自難准許，應予駁回。至於其餘原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。又原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，自不予准許。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條判決如主文。
中華民國95年11月28日
民事第二庭法官李瑜娟以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年12月5日
書記官李秀蘊