裁判字號：臺灣臺北地方法院106年重訴字第299號民事判決
裁判日期：民國106年09月07日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣臺北地方法院民事判決106年度重訴字第299號原告龍邦國際興業股份有限公司法定代理人 林國興 訴訟代理人 林心瀅 律師複代理人 賴禹綸 律師被告 李麗蓮 訴訟代理人 鄭敏郎 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國一０六年八月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號及第六十之十一地號土地，於民國九十年十二月二十五日經臺北市建成地政事務所以萬華字第一七一０三０號設定登記、以被告為權利人、 劉柏良 為債務人、共同擔保債權總金額最高限額新臺幣壹仟貳佰萬元之抵押權，所擔保之金錢債權逾新臺幣肆佰萬元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第十條第一項定有明文。本件原告起訴就其所有、坐落臺北市○○區○○段○○段00000000000地號土地（下稱本件土地），於民國九十年十二月二十五日經臺北市建成地政事務所以萬華字第一七一０三０號設定登記、以被告為權利人、劉柏良為債務人、共同擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同）一千二百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），請求確認抵押權債權不存在，並依民法第七百六十七條第一項中段規定請求塗銷系爭抵押權登記，為因不動產之物權涉訟，而本件土地坐落臺北市萬華區，在本院管轄區域內，依首揭法條，專屬本院管轄，合先敘明。
乙、實體方面
一、原告部分
（一）訴之聲明：１確認系爭抵押權所擔保之金錢債權不存在。
２被告應將系爭抵押權登記塗銷。
（二）原告起訴主張：原告於一０五年十一月二十九日與訴外人福座開發股份有限公司（以下簡稱福座開發公司）訂立不動產買賣契約，由原告向福座開發公司買受含本件土地在內之坐落臺北市○○區○○段○○段第五七之二、六十之三至之七、六十之十一、六八地號土地，及其上門牌號碼臺北市○○區○○路○段00000000000號房屋，並於同年十二月七日完成所有權移轉登記，已取得本件土地之所有權。而本件土地前於九十年十二月二十五日經臺北市建成地政事務所以萬華字第一七一０三０號設定登記以被告為權利人、劉柏良為債務人、共同擔保債權總金額最高限額一千二百萬元之抵押權即系爭抵押權，惟系爭抵押權所擔保之金錢債權並不存在，為免被告行使系爭抵押權損及原告就本件土地之所有權，爰請求確認系爭抵押權所擔保之金錢債權不存在；系爭抵押權所擔保之金錢債權既不存在，本於抵押權之從屬性，系爭抵押權已失所附麗，而系爭抵押權登記妨妨害原告本件土地所有權之圓滿行使，爰並依民法第七百六十七條第一項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。
二、被告部分
（一）答辯聲明：原告之訴駁回。
（二）被告以原告與福座開發公司間就本件土地之買賣及所有權移轉登記為通謀虛偽意思表示，原告並非本件土地之所有權人。系爭抵押權已經登記，依土地法第四十三條規定，登記有絕對效力，而系爭抵押權登記已記載係 李金釵 為擔保債務人劉柏良之債務而設定，自有債權存在，基於抵押權之追及性，縱兩造間無債權債務關係，依法被告仍得主張抵押權，無妨礙原告所有權可能。系爭抵押權係本件土地原所有人李金釵於九十年十二月二十五日為擔保劉柏良之債務而提供設定登記，因不諳程序錯誤登記債務人為李金釵，九十三年十月十一日方變更為擔保劉柏良之債務，而被告因與 劉傳火 、劉柏良（原名 劉政照 ，九十年八月八日更名）父子熟識多年，自劉傳火起即向被告借貸，二人合計借款恐達數千萬元之譜，被告多以交付現金方式交付借款，亦未要求劉柏良出具借據，曾於八十七年一月六日、八十八年十月二十六日、八十九年五月二十四日分別匯款一百萬元、一百萬元、五十萬元至劉柏良設在誠泰商銀西園分行之帳戶，另於九十五年十月四日自女 楊書綺 設在臺北縣中和地區農會帳戶提領四百萬元現金交劉柏良匯款予訴外人 劉壬甲 ，以上合計達六百五十萬元，足見被告確有交付借款予劉柏良，且因有系爭抵押權為擔保，故未向劉柏良追償，劉柏良業於一０四年十二月六日出具借據表明確有向被告貸款一千二百萬元，另簽發同額本票以為擔保等語，資為抗辯。
三、原告主張該公司於一０五年十一月二十九日與訴外人福座開發公司訂立不動產買賣契約，由原告向福座開發公司買受含本件土地在內之坐落臺北市○○區○○段四小段第五七之二、六十之三至之七、六十之十一、六八地號土地，及其上門牌號碼臺北市○○區○○路○段00000000000號房屋，並於同年十二月七日完成所有權移轉登記，而本件土地前於九十年十二月二十五日經臺北市建成地政事務所以萬華字第一七一０三０號設定登記以被告為權利人、劉柏良為債務人、共同擔保債權總金額最高限額一千二百萬元之抵押權即系爭抵押權之事實，已經提出土地登記謄本、不動產買賣契約書、支票影本暨收受印文為證（第七、八、七五至八二頁），核屬相符，並與本院職權調取之土地登記謄本、異動索引所載一致（見第二五至四一頁），除原告與福座開發公司間買賣及所有權移轉登記契約是否為通謀虛偽意思表示而無效外，並為被告所不爭，應堪信為真實。但原告主張系爭抵押權所擔保之金錢債權並不存在部分，則為被告否認，辯稱：其與劉傳火、劉柏良父子熟識多年，二人合計向其借款達數千萬元之譜，因有系爭抵押權為擔保，故未向劉柏良追償，其確有交付逾一千二百萬元借款予劉柏良等語。
四、茲分述如下：
（一）我國民法物權編於九十六年九月二十八日增訂施行第六章第二節「最高限額抵押權」即第八百八十一條之一至之十七，民法物權編施行法第十七條並明定修正之民法第八百八十一條之一至第八百八十一條之十七之規定，除第八百八十一條之一第二項、第八百八十一條之四第二項、第八百八十一條之七之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利；前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同；原債權確定前，抵押權人與抵押人得約定變更第八百八十一條之一第二項所定債權之範圍或其債務人；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：㈠約定之原債權確定期日屆至者；最高限額抵押權，除第八百六十一條第二項、第八百六十九條第一項、第八百七十條、第八百七十條之一、第八百七十條之二、第八百八十條之規定外，準用關於普通抵押權之規定；不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，民法第八百八十一條之一第一項、第八百八十一條之二、第八百八十一條之三第一項、第八百八十一條之十二第一項第一款、第八百八十一條之十
七、第八百六十七條定有明文。所謂最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及；雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利；此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任；反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約；縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院六十六年台上字第一０九七號、八十三年台上字第一０五五號著有判例可資參照。
是於九十六年九月二十八日民法物權編第六章第二節（即第八百八十一條之一至之十七）增訂施行前以不動產為擔保、就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權在最高限額內設定之最高限額抵押權，有增訂後民法第八百八十一條之一第一項、第八百八十一條之二、第八百八十一條之三第一項、第八百八十一條之十二第一項第一款規定之適用，於約定之原債權確定期日屆至，或抵押契約所定權利存續期間屆滿後，最高限額抵押權所擔保之原債權即告確定，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為特定債權，並回復抵押權之從屬性，斯時若所擔保之債權不存在，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人或於抵押權設定後受讓不動產而受抵押權追及效力所及之不動產所有權人，得請求塗銷抵押權設定登記。
（二）系爭抵押權於九十年十二月二十五日設定，原登記擔保之債務人為李金釵，所擔保債權總金額最高限額一千二百萬元，權利存續期間為九十年十二月六日起至九十一年十二月五日止，債務清償日期為九十一年十二月五日，並有利息及違約金之約定，嗣於九十三年十月十一日變更擔保之債務人為劉柏良，所擔保債權總金額仍為最高限額一千二百萬元，權利存續期間為九十年十二月六日起至九十八年九月三十日止，債務清償日期為九十八年九月三十日，且無利息及違約金之約定，此經本院職權查證屬實，有臺北市建成地政事務所覆函暨土地登記謄本、異動索引、土地登記申請書、印鑑證明、身分證影本可考（見卷第二五至四九頁），並經被告自承「系爭抵押權所擔保債權為被告對劉柏良之一千二百萬元借款返還債權」明確（見卷第五
三、五四、八六頁書狀），且有土地他項權利變更契約書可佐（見卷第五五至五七頁），依前開法條、說明，系爭抵押權於約定之借款債權確定期日即九十八年九月三十日屆至，或抵押契約所定權利存續期間屆滿即九十八年九月三十日，所擔保之借款債權即告確定，擔保不特定債權之特性消滅、回復抵押權之從屬性，斯時若所擔保之「權利存續期間（九十年十二月六日起至九十八年九月三十日止）內所生被告對劉柏良借款返還債權」不存在，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人或於抵押權設定後受讓本件土地而受系爭抵押權追及效力所及之本件土地所有權人，自得請求被告塗銷系爭抵押權之登記。
（三）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段規定甚明。上訴人主張系爭房屋所有權之讓與於被上訴人，係與上訴人通謀而為之虛偽行為，應由該上訴人負舉證責任；第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；消費借貸契約為要物契約，因借用物之交付而生效力，甲提出借據(借用證)，如未表明已收到借款，尚不足證明其交付借款之事實，如經乙爭執，仍須就交付借款之事實負舉證責任，至於借據即借用證有未表明已收到借款，則屬事實之認定問題，最高法院二十七年上字第二六二二號、四十八年台上字第二九號、十九年上字第三八五號、二十年上字第七０九號、四十二年台上字第一七０號、六十九年度第二十七次民事庭會議著有判例、決議闡釋甚明。
（四）本件原告主張該公司於一０五年十一月二十九日與訴外人福座開發公司訂立不動產買賣契約，由原告向福座開發公司買受含本件土地在內之坐落臺北市○○區○○段四小段第五七之二、六十之三至之七、六十之十一、六八地號土地，及其上門牌號碼臺北市○○區○○路○段00000000000號房屋，並於同年十二月七日完成所有權移轉登記，業取得本件土地之所有權，而本件土地前於九十年十二月二十五日經臺北市建成地政事務所以萬華字第一七一０三０號設定登記系爭抵押權，已經提出互核相符之土地登記謄本、不動產買賣契約書、支票影本暨收受印文為憑，前已述及，關於系爭抵押權所擔保之金錢債權存否部分，為消極確認之訴，被告辯稱原告與福座開發公司間就本件土地之買賣及所有權移轉登記為通謀虛偽意思表示、原告並非本件土地之所有權人，系爭抵押權所擔保之「權利存續期間（九十年十二月六日起至九十八年九月三十日止）內所生被告對劉柏良一千二百萬元借款返還債權」現仍存在，揆諸上揭判例、法條，應由被告就原告自福座開發公司取得本件土地所有權係通謀虛偽意思表示，及系爭抵押權所擔保之「權利存續期間（九十年十二月六日起至九十八年九月三十日止）所生被告對劉柏良一千二百萬元借款返還債權」現仍存在，亦即被告與劉柏良間於九十年十二月六日起至九十八年九月三十日止有一千二百萬元借貸意思合致及借款交付、迄未清償等節，負舉證之責。
（五）經查：１關於原告於一０五年十一月二十九日與訴外人福座開發公
司訂立不動產買賣契約，由原告向福座開發公司買受含本件土地在內之坐落臺北市○○區○○段四小段第五七之二、六十之三至之七、六十之十一、六八地號土地，及其上門牌號碼臺北市○○區○○路○段00000000000號房屋，並於同年十二月七日完成所有權移轉登記、取得本件土地之所有權一節，已據原告提出土地登記謄本、不動產買賣契約書、支票影本，且與本院調取之土地登記謄本、異動索引所示相符，前曾提及；其中不動產買賣契約第一條記載買賣標的包含本件土地全部，第二條記載買賣總價款為二億五千八百萬元（第六十之五地號二千八百六十三萬五千元、第六十之十一地號一億一千三百七十萬元），第三條記載第一期簽約款二千五百八十萬元，第二期備證用印完稅款五千一百六十萬元，第三期尾款一億八千零六十萬元，但扣除買賣標的物設定之最高限額抵押權債權總額一千四百八十萬元，餘一億六千五百八十萬元，由原告開立以金融機構為發票人、受款人為福座開發公司之禁止背書轉讓票據支付（見卷第七五至七七頁）；而支票影本暨收受印文分別為①福座開發公司於一０五年十一月二十九日收受兆豐國際商業銀行金控總部分行當日簽發、以福座開發公司為受款人之面額二千五百八十萬元禁止背書轉讓支票，②福座開發公司於一０五年十二月九日收受華南商業銀行總行營業部當日簽發、以福座開發公司為受款人之面額五千萬元禁止背書轉讓支票，③福座開發公司收受元大商業銀行館前分行、國泰世華商業銀行館前分行均於一０五年十二月九日簽發、均以福座開發公司為受款人之面額六千三百六十萬元、一億零三百八十萬元、均禁止背書轉讓支票二紙，與不動產買賣契約所載付款期程、金額、方式大致吻合。原告既與福座開發公司簽立不動產買賣契約書，福座開發公司並依約定期程、金額、方式收受二億四千三百二十萬元之鉅款，於一０五年十二月七日將含本件土地之所有權移轉登記予原告，原告確與福座開發公司就本件土地買賣及所有權移轉意思合致，堪以認定。
２被告雖稱該不動產買賣契約第三條第點將買賣標的原設
定之最高限額抵押權債權總額一千四百八十萬元（含擔保總金額最高限額一千二百萬元之系爭抵押權）自原告應給付之價金中扣除，第八條又約定福座開發公司應協助原告塗銷買賣標的物之抵押權、向法院提起塗銷抵押權登記之訴，並負擔一切訴訟相關費用，以及於原告取得塗銷抵押權登記之訴勝訴判決、向地政機關辦理塗銷抵押權登記時負擔規費稅捐代辦等費用，顯不合理云云，然系爭抵押權為原告與福座開發公司買賣標的物之瑕疵，買受人逕將抵押權登記之擔保債權數額自應給付之買賣價款中扣除，合於交易常情，參以原告以二億五千八百萬元買受相連之數筆土地，顯係為整體開發之用，如因部分買賣標的上存有抵押權未及塗銷，或抵押權人行使權利，可能導致買賣標的土地無法整體開發、原告負擔違約瑕疵擔保風險，甚或該部分土地遭拍賣，將嚴重損及買賣標的土地整體價值，是原告與福座開發公司並約定福座開發公司應負擔塗銷買賣標的土地抵押權登記之訴訟及登記相關費用，亦無悖於事理。是並無證據足認原告與福座開發公司就本件土地之買賣及所有權移轉契約係通謀虛偽意思表示，被告此節所辯，委無可採，原告為本件土地之所有權人，殆無疑義。３被告辯稱系爭抵押權所擔保之債權存在，即其與劉柏良間
於九十年十二月六日起至九十八年九月三十日止有發生一千二百萬元之借貸意思合致及借款交付、迄未清償部分，固據提出借據、匯款申請書四紙、取款憑條，並引用劉柏良之證述為憑，然：
①被告到庭先供稱：胞姊之男友劉傳火經營建設公司而開票
陸續向其借款，八十幾年間開始跳票，其以匯款方式交付借款，僅最後一次為在農會交付現金，劉傳火死亡後由劉傳火之子「劉政照」（改名前後之正確名字均不復記憶）處理，遂以土地設定抵押，其即未再處理，嗣「劉政照」曾以處理本件土地為由再向其借款四百萬元，經其自農會帳戶提領現金交付等語，後改稱所有款項均為劉傳火與其子「劉政照」所借用（見卷第六七頁筆錄），嗣經被告訴訟代理人特意詢問「之前跟你借錢時，多以匯款還是交付現金？」，方又稱「都有，現金較多」（見卷第六八頁筆錄），前後反覆不一，除系爭抵押權設立後，由劉柏良以處理本件土地為由親自向被告借用之四百萬元外，其餘金錢之借用人是否劉柏良，已有可疑。且一千二百萬元並非區區之數，亦非從事不法行為，豈有均交付現金之理？而依被告初始始末連續陳述內容，借款之交付僅最後一次為現金，其餘均為匯款，自非不能提出證據以實其說；另除最後一次借款外，被告所指與劉柏良之借貸均發生於系爭抵押權設立之前，亦即被告在劉柏良未提出任何擔保情況下，即大方貸與劉柏良一千二百萬元。又系爭抵押權於九十年十二月二十五日設立登記，九十三年十月十一日變更抵押債權之債務人及存續期間，九十八年九月三十日抵押債權清償期限屆至，前業載明，惟自系爭抵押權設立迄今已逾十五年，自抵押債權清償期限屆至迄今亦已近八年，被告仍未行使抵押權，此經被告自承不諱。被告經本院反覆提示應舉證其有「貸與他人一千二百萬元，且長期不就擔保物變價取償」之資力，被告迄至本院言詞辯論終結時止仍未提出。被告空言陳稱其於二、三十年前曾經營流動攤販，每日淨賺五、六千元，加計配偶轉租土地每月給付之五、六萬元，另有跟會，縱令屬實（僅係假設），被告斯時每月約有二十四萬元之淨收入，一千二百萬元仍逾被告四年之淨收入總和，而劉柏良僅為被告胞姊已故男友之子，被告對於劉柏良之正確名字甚且不復記憶，被告在劉柏良未提出任何擔保情況下即將逾四年淨收入總和之金錢貸與劉柏良，於取得擔保權利後，又逾十五年未行使，於抵押債權清償期限屆至後近八年仍未就擔保物取償，對於將逾自身四年淨收入總和之高額金錢貸與未供擔保、非親戚故舊亦無密切交誼、甚且不確知名字之人，以及債權長期未能獲償，均毫不在意，悖於事理常情。
②參諸除九十五年十月間劉柏良以處理土地（塗銷抵押權登
記）為由向被告借款四百萬元，經被告在中和地區農會提領現金交付，由劉柏良逕行匯出一節，被告所述與劉柏良之證述大致雷同外，被告關於借款總數額（約一千五百萬元）、交付方式（除最後一筆外均為匯款）、利息之收取方式（直接自貸款中扣除利息）、雙方曾否結算（八十七、八十八年間曾結算，結算結果欠款一千五百萬元）等節之陳述，與劉柏良之證述（借款總數額為兩、三千萬元、借款交付方式為交付現金、利息於借款期限屆至後另支付、雙方未曾對帳）俱顯有齟齬，其中雙方對於債務總額之差異高達五百萬元至一千五百萬元之譜，且竟係債務人劉柏良自承之債務數額遠較債權人被告所指債權數額為高，顯有可疑；劉柏良並反覆稱其與表姊李金釵所有之本件土地均係遭他人詐騙移轉而喪失所有權云云，顯對嗣後取得本件土地之原告心懷疑慮與敵意，是除有被告於系爭抵押權所擔保債權之存續期間即九十年十二月六日起至九十八年九月三十日止內匯款或交付借款予劉柏良之證據資料，尚難僅以劉柏良之證詞，或於系爭抵押權登記後近十四年之一０四年十二月六日方出具之借據（見卷第五八頁），遽認被告曾於九十年十二月六日起至九十八年九月三十日止期間內與劉柏良達成借貸意思表示合致並交付一千二百萬元之借款。
③而被告所提匯款證據資料，其中（卷第八八、九一頁）匯
款申請書三紙，分別記載被告於八十七年一月六日匯款一百萬元、八十八年十月二十六日匯款一百萬元、八十九年五月二十四日匯款五十萬元入劉柏良設在誠泰商業銀行西園分行帳號0000000000000號帳戶中，縱為借款之交付（僅係假設），被告交付款項日期為八十七年一月六日、八十八年十月二十六日、八十九年五月二十五日，既均不在系爭抵押權所擔保之債權存續期間（九十年十二月六日起至九十八年九月三十日止）內發生，仍非屬系爭抵押權所擔保之債權押權甚明。
④至被告所提（卷第八九、九十頁）九十五年十月四日取款
憑條、匯款申請書，不唯明揭訴外人楊書綺設在臺北縣中和地區農會帳戶於當日經提領四百萬元，劉柏良於同日亦自臺北縣中和地區農會匯款四百萬元入訴外人劉壬甲設在臺北國際商業銀行鶯歌分行之帳戶中，且與被告、劉柏良到庭所稱：系爭抵押權設定後，劉柏良以處理土地塗銷抵押權登記事宜為由，向被告借款四百萬元，經被告同意後親赴臺北縣中和地區農會，自女兒楊書綺之帳戶如數提領後交付劉柏良，由劉柏良當場匯交他人等節互核一致（見卷第六七至七十頁筆錄），原告雖指提款帳戶非被告所有、匯款受款人亦非劉柏良，但貸與人金錢來源本非所問、所交付之借款不以自自己帳戶提領為必要，劉柏良已證稱是筆匯款來自被告所交付之金錢，應認被告業已舉證證明於系爭抵押權擔保債權存續期間內之九十五年十月四日，其與劉柏良間有四百萬元借貸意思合致並交付借款；原告未能證明是筆借款於本件言詞辯論終結前已經因清償等事由而消滅，系爭抵押權所擔保之被告對劉柏良金錢借貸返還債權尚餘四百萬元。此外，被告未能提出證據證明除是筆四百萬元外，對劉柏良尚有於權利存續期間發生、迄未消滅之借款返還債權，系爭抵押權所擔保之債權於四百萬元範圍內仍存在，逾四百萬元部分方不存在，已足認定。
（六）末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條第一項中段固有明文。系爭抵押權所擔保之債權於四百萬元範圍內仍存在，此經本院審認如前，則系爭抵押權尚未失所附麗、仍為有效，被告維持系爭抵押權登記自屬於法有據，原告依民法第七百六十七條第一項中段請求被告塗銷系爭抵押權登記，難認有據。
五、綜上所述，並無證據足認原告與訴外人福座開發公司就本件土地之買賣及所有權移轉契約係通謀虛偽意思表示，原告為本件土地之所有權人，系爭抵押權於九十八年九月三十日，所擔保之借款債權即告確定，被告業已證明於系爭抵押權擔保債權存續期間內之九十五年十月四日，其與債務人劉柏良間有四百萬元借貸意思合致並交付借款，系爭抵押權所擔保之債權於四百萬元範圍內仍存在，系爭抵押權尚未失所附麗、仍為有效，被告維持系爭抵押權登記自屬於法有據，但並無證據足認超過四百萬元部分存在，從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權逾四百萬元部分不存在，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求（即確認系爭抵押權所擔保債權在四百萬元範圍內亦不存在，及依民法第七百六十七條第一項中段請求被告塗銷系爭抵押權登記），則無理由，不應准許，爰予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中華民國106年9月7日
民事第四庭法官洪文慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年9月7日
書記官顏子薇