裁判字號：臺灣桃園地方法院102年壢簡字第843號刑事判決
裁判日期：民國103年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決102年度壢簡字第843號聲請人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告曾俊諠
陳祿松陳俊軒上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度少連偵字第38號），本院判決如下：
主文丙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
乙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
甲○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○○、乙○○、甲○○均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，未經許可，不得擅自轉讓，於民國102年1月16日晚間10時許至102年1月17日凌晨2時許間，丙○○、乙○○、甲○○、戊○○、丁○○、少年林○辰、少年謝○宇（年籍詳卷）在桃園縣中壢市○○路○○○號6樓「世紀帝國KTV」608號包廂內唱歌，其等並合資共新台幣（下同）1,400元向進入該包廂兜售愷他命之真實年籍不詳之成年人購得重量不詳之愷他命（含扣案毛重約0.56公克之愷他命，且無證據證明純質淨重達20公克以上），並將該購得之愷他命放置於包箱內之桌上，其後丁○○之友人 黃晏容 進入該包廂後，見桌上放置有愷他命，即自行拿取數量不詳愷他命（無證據證明淨重達20公克以上）捲入香菸內點火燃燒吸食煙霧之方式施用，丙○○、乙○○、甲○○見狀，竟各自基於轉讓第三級毒品之犯意，默示同意黃晏容以無償方式自行拿取施用，而轉讓愷他命予黃晏容。嗣於102年1月17日凌晨2時許，經桃園縣政府警察局中壢分局興國派出所員警臨檢時查獲，並扣得毛重約0.56公克之愷他命，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、被告丙○○、乙○○、甲○○固坦承有合資購買愷他命之事實，惟矢口否認有何轉讓愷他命犯行，被告丙○○辯稱：伊等合資購買愷他命後即放置在桌上，沒有注意黃晏容已經來了云云，被告乙○○辯稱：愷他命放在桌上，不知道黃晏容有無施用云云，被告甲○○辯稱：黃晏容進來包廂後，就自己拿起愷他命施用，伊沒有同意黃晏容施用云云。經查：
（一）查丙○○、乙○○、甲○○確有與戊○○、丁○○、少年林○辰、少年謝○宇在上開包廂內合資購買愷他命，並放置在桌上乙節，此為被告丙○○、乙○○、甲○○所坦認。而黃晏容進入包廂後，見桌上放置有愷他命，即自行拿取並捲入香菸施用，業據黃晏容於警詢及檢察官訊問時證述明確，而黃晏容為警採尿送驗結果，檢出去甲基愷他命、愷他命陽性反應，有「桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表」、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1紙在卷可稽。
（二）至被告丙○○、乙○○、甲○○雖以前詞置辯，惟查：
1.當時在包廂內之人，除黃晏容為丁○○之友人外，餘均為同學關係，而黃晏容又是較晚進入，並為唯一之女性，在上開包廂並非開放空間，且包廂內空間有限下，當時已在包廂之人，自無不知黃晏容進入包廂之理；況且在黃晏容進入時，包廂內桌上已放置有其等購買之愷他命，而其等均知愷他命為毒品，對之後進入包廂者，衡情更會格外留意。又黃晏容係以將愷他命捲入香菸內點火燃燒之方式施用，施用動作極為明顯，自可輕易查知，而被告丙○○於警詢中已供稱：黃晏容有吸食愷他命等語，被告乙○○於警詢中亦供承有目擊黃晏容在抽K煙等語，則被告丙○○辯稱不知黃晏容進入包廂云云，被告乙○○辯稱不知黃晏容有無施用云云，顯屬避重就輕之詞，不足採信。
2.又所謂「轉讓」，固以物之現實持有人自主以客觀之交付行為，移轉物之事實支配予受轉讓人為多數，惟「轉讓」之型態實不以此為限，倘第三人經原現實持有人之明示或默示同意，而主動取得物的事實持有，亦仍屬「轉讓」之概念。本件被告丙○○、乙○○、甲○○將毒品愷他命放置於桌上，任由黃晏容自行拿取施用，且無任何阻止或反對之動作及言語，自屬默示同意黃晏容無償自行取用愷他命，即已該當於轉讓第三級毒品之構成要件。被告甲○○空言辯稱未同意黃晏容施用，亦非可採。
（三）又雖黃晏容所施用之愷他命係丙○○、乙○○、甲○○、戊○○、丁○○、少年林○辰、少年謝○宇共同合資購買，本件其等既係以任由黃晏容自行拿取施用而默示同意，各自雖不反對黃晏容自行拿取施用，但其等彼此間並無任何討論溝通，而黃晏容所施用量尚少，顯未超過出資者各自應可分配得之份量，自難認丙○○、乙○○、甲○○、戊○○、丁○○、少年林○辰、少年謝○宇間有共同轉讓第三級毒品之犯意聯絡，一併敘明。
（四）本件事證明確，被告等犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）愷他命乃毒品危害防制條例規定之第三級毒品，惟並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。惟若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。則若無證據證明所轉讓者係未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓者並非偽藥之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥。且藥事法第83條第1項乃以行為人主觀上「明知」其所轉讓者為「偽藥」或「禁藥」為要件，所謂明知係指直接故意而言（另藥事法第83條第3項更有「過失犯」之處罰規定）。經查，本件被告等所轉讓之愷他命來源，係在上開KTV包廂內所購得，則被告既非愷他命毒品之上游，僅屬毒品買賣下游之買方，而毒品購買者所關心者，多係毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，是被告等應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能。本件被告等轉讓之愷他命，既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，且卷內亦無事證可資證明被告等明知其所轉讓之愷他命為偽藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩。核被告丙○○、乙○○、甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第
3項轉讓第三級毒品既遂罪。
（二）依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。又依毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之」，依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：三、第三級毒品：淨重20公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。本件被告等為本件轉讓犯行前所購得之愷他命僅1,400元，而遭查獲時經扣得之愷他命重量尚少（僅毛重0.56公克），而以捲煙方式施用愷他命，該方式所施用之愷他命數量本即相當有限，顯見被告等為上開轉讓愷他命犯行時所持有之愷他命純質淨重未達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告等持有愷他命之行為，自無「為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）。且被告等轉讓 黃晏容愷 他命數量，顯未逾淨重20公克，亦自無毒品危害防制條例第8條6項規定之適用。
（三）爰審酌被告丙○○、乙○○、甲○○所為助長施用毒品之不良風氣，有害國人身心健康，惟素行尚佳，轉讓之愷他命數量不多，復考量其等犯後態度等一切情狀，各量處如
主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（四）又愷他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。惟按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨於主刑而宣告之，且宣告沒收之物，亦應與本案論罪科刑之事實有關，且以依法應沒收或得沒收者為限（最高法院100年度台上字第292號判決意旨參照）。被告等雖於上開時地將愷他命放置在桌上並由黃晏容自行取用，然被告等所轉讓之愷他命者，係黃晏容已施用完畢者，黃晏容亦無取得扣案愷他命之意，故扣案如愷他命，顯與本件被告等上開轉讓愷他命之犯行無關，爰不宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項、第3項，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條、第41條第1項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
四、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。
中華民國103年6月30日
刑事第七庭法官鄭吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官鄭涵文中華民國103年6月30日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。