裁判字號：臺灣高雄地方法院90年簡上字第307號民事判決
裁判日期：民國91年09月10日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度簡上字第三○七號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國九十年八月六日本院高雄簡易庭九十年度雄簡字第七二八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：請求判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四十九萬八千六百元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日起，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠被上訴人交付上訴人由訴外人 蔡慶興 以勝泰企業行名義簽發之新台幣（下同）二
萬七千七百元支票十二紙、三十三萬二千四百元支票一紙，係為清償之前借款債務六十二萬六千元及其利息，同時被上訴人則取回借款時所簽發本票十二萬元、五十萬六千元之本票各一紙，雙方達成民事和解，惟因嗣後上揭支票僅兌現二萬七千七百元支票六紙，尚有四十九萬八千七百元未兌現，被上訴人即未依和解契約全部履行，仍應給付上訴人前開款項。
㈡本件原判決以被上訴人之陳述及證人蔡慶興之證言，認定上訴人與被上訴人間之
和解契約，係上訴人同意被上訴人以所有之勝泰企業行股分抵償債務，再由勝泰企業行簽發支票予上訴人，如有股分讓與抵償債務情事，應有股分讓與計算方式，包括讓與股分及每股金額，惟竟付之闕如，且證人蔡慶興與上訴人互有爭訟，其證言不免偏頗，不足採信。況證人蔡慶興於八十九年九月二十一日寄予上訴人之存證信函及貴院八十九年度訴字第三五三○號清償債務事件提出之準備書狀，亦載明兩造與訴外人其個人應各分擔合夥損失三分之一，並未扣除被上訴人之股分，何來退股之有？至上訴人所簽名作廢之合夥契約書，係因合夥未變更登記資本額，始簽名作廢要求重新簽約，復觀之該約註記日期在和解契約成立之前，可認與本件和解無關。原判決未察，率然認定上訴人之請求失所依據，其判決認事用法均有違誤。
三、證據：援用原審提出之證據方法，另提出蔡慶興寄予上訴人存證信函、民事準備書狀、支付命令聲請狀、臺灣高等法院高雄分院檢察署九十年度議字第一一六二號處分書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第五二○七號不起訴處分書、臺灣高等法院高雄分院檢察署九十一年度上議字第八八號處分書、兩造與訴外人 蔡美月 簽立之本票、授權書、車輛動產契約書、清償證明書、高雄市動產擔保交易登記證明書各一件、支票十九紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠被上訴人因已退股，故訴外人即證人蔡慶興並未對被上訴人寄發分擔合夥損失之
存證信函，而存證信函之所以仍記載分擔損失三分之一，乃因不及簽訂新的合夥契約書，依據舊的合約主張舉證較為方便。
㈡上訴人雖稱僅在上訴人執有之合夥契約上書寫作廢，係為變更登記重新簽立契約
書，然變更登記本無須合夥契約書，實際上合夥並未增資，且即使增資亦不必將原來合夥契約書作廢，又何以僅在上訴人該份合夥契約書上記載作廢？綜上，均足認上訴人所言不實。
三、證據：援用原審提出之證據方法，並聲請傳訊證人蔡慶興。理由
一、本件上訴人起訴主張：兩造與訴外人蔡慶興訂有合夥契約，被上訴人因此向上訴人先後借貸十二萬元、五十萬六千元以繳納合夥金，並於八十七年五月十二日、八十七年八月十一日分別簽發同額本票各一紙以為擔保，嗣經上訴人執上開二紙本票向鈞院聲請本票八十八年度票字第九六四八號強制執行裁定獲准，被上訴人遂徵得上訴人之同意，另以訴外人蔡慶興以勝泰企業行名義所簽發面額二萬七千七百元之支票十二紙、三十三萬二千四百元之支票一紙交予上訴人，而取回前述本票二紙，達成民事和解，被上訴人因此提起確認本票債權不存在之訴，鈞院認兩造原有本票債權關係已因民事和解而消滅，而以八十八年度雄簡字第二○八五號判決被上訴人勝訴確定在案，然上述訴外人蔡慶興以勝泰企業行名義簽發之支票，僅其中二萬七千七百元之支票六紙有兌現，其餘四十九萬八千七百元均未兌現，自屬不完全給付之債務不履行，上訴人得請求賠償損害，為此依和解之法律關係，訴請被上訴人賠償上述款項及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語；被上訴人則以：兩造與訴外人蔡慶興原合夥成立勝泰企業行，各應出資一百五十萬元，被上訴人因現金不足向上訴人借貸，並簽發前述本票二紙以為擔保，嗣因勝泰企業行成立後，被上訴人仍無力清償，兩造遂徵得訴外人蔡慶興之同意，將被上訴人持有合夥之股權轉讓予上訴人，以抵償上開借款，被上訴人因而退股，將原訂合夥契約書作廢，擬另訂新契約，詎上訴人未將該二紙本票返還，而持之聲請本票裁定，被上訴人因此起訴確認本票債權不存在，後來兩造與訴外人蔡慶興協商，由勝泰企業行吸收上開款項，分期以支票給付上訴人，惟嗣因勝泰企業行持續虧損，無法順利給付票款，支票陸續無法兌現，上訴人轉而又向被上訴人請求給付，自無理由等語資為抗辯。
二、按和解者，為當時人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所明訂權利之效力，民法第七百三十六條、第七百三十七條分別定有明文。又和解內容，倘以他種法律關係，替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付，最高法院八十三年度台上字第六二○號判例參照。亦即民法上之契約具有確定與創設之效力，且此契約依一般契約成立之規定，由當事人意思表示之一致而成立，不以具有一定之方式為必要。
三、本件原告主張之事實，固據其提出本票裁定、合夥契約書、本院高雄簡易庭八十八年度雄簡字第二○八五號民事判決、訴外人蔡慶興寄予上訴人存證信函、民事準備書狀、支付命令聲請狀、臺灣高等法院高雄分院檢察署九十年度議字第一一六二號處分書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第五二○七號不起訴處分書、臺灣高等法院高雄分院檢察署九十一年度上議字第八八號處分書等件為證，被上訴人對於曾向上訴借貸並簽發前述本票二紙交付擔保，嗣兩造達成和解，上訴人收受訴外人蔡慶興簽發之前開支票十三紙，有上訴人主張之金額未兌現並不爭執，惟以前揭情詞置辯，足認兩造均承認和解契約之存在，僅就其和解契約之內容有爭執，茲所應審究者厥為兩造上述和解契約之內容，係僅由被上訴人以交付訴外人蔡慶興簽發之前揭支票予上訴人做為借款之清償方式，或係被上訴人以其所有之勝泰企業行股權轉讓予上訴人以抵償欠款？經查：上訴人持被上訴人本票向本院聲請本票裁定後，兩造即邀訴外人蔡慶興參與協調，達成協議內容為被上訴人同意將持有勝泰企業行之股權讓與上訴人，以轉讓股權抵償積欠上訴人之款項，被上訴人因此退股，故兩造及訴外人蔡慶興遂共同在被上訴人執有之合夥契約書上記載「作廢」字樣並簽名，嗣因上訴人不願返還被上訴人在前交付作為擔保之本票二紙，被上訴人不得已提起確認本票債權不存在之訴，兩造及訴外人蔡慶興乃再次協調，由訴外人蔡慶興簽發上開勝泰企業行支票十三紙交予上訴人，吸收該等款項，上訴人將前述本票二紙返還被上訴人，自此被上訴人退股，其股分由上訴人受讓，合夥人僅剩上訴人及訴外人蔡慶興乙節，業據證人蔡慶興於原審及本院審理時到庭結證甚詳（原審第六三、六四頁，本院九十一年八月二十七日言詞辯論筆），參以上訴人於原審即不否認口頭約定和解內容為依票行事、開票者負責，被上訴人後來有要求退夥，其曾請律師重擬合夥契約書，訴外人蔡慶興相應不理，始未重新簽訂等語（原審第二七頁，第四九、五十頁），上訴人於本院言詞辯論時亦不否認記載「作廢」字樣之該份合夥契約書係其親自簽名，之所以在被上訴人之合夥契約書表示作廢，係為再簽訂新的合夥契約，且僅在被上訴人所執有之該份合夥契約書上載明「作廢」等情（本院九十一年七月二日言詞辯論筆錄），是依此足見兩造間原有借款之法律關係，已因雙方口頭約定之和解契約成立，徵得另一合夥人即訴外人蔡慶興之同意，由上訴人受讓被上訴人持有勝泰企業行之股分，以抵償原有欠款，另由訴外人蔡慶興簽發勝泰企業行之前述支票給付一筆款項予上訴人，表明由合夥吸收該筆被上訴人向上訴人所貸得以繳納合夥金之款項，被上訴人得以順利換回交予上訴人作為借款擔保之前揭本票二紙，完成退股，是兩造間借款之法律關係，業因和解契約之成立而消滅，取而代之者係上訴人受讓被上訴人之合夥股分及上訴人得對於合夥所主張之票款權利而已，上訴人並無於合夥事業所簽發之支票無法順利兌現時，轉而向被上訴人求償之餘地，是以上訴人起訴請求被上訴人依前揭和解契約給付右述款項，即乏依據，為無理由。
四、至於上訴人另主張如係股分讓與抵償債務，何以應有股分讓與計算方式包括讓與股份及每股金額，付之闕如；訴外人蔡慶興於八十九年九月二十一日寄予上訴人之存證信函及本院八十九年度訴字第三五三○號清償債務事件提出之準備書狀，均載明兩造與訴外人其個人應各分擔合夥損失三分之一，並未扣除被上訴人之股分；上訴人所簽名作廢之合夥契約書，係因資本額未變更登記資本額，始要求重新簽約，且該約註記日期在和解契約成立之前，與本件和解無關云云，因讓與股分之和解契約本不以要式為必要，且合夥實際之出資額與登記資本額不符亦所在多有，而訴外人蔡慶興於本件訴訟外之其餘主張，乃係其於自己訴訟上之處分權，是此主張陳述及所提之證據，與本案無直接關連，即毋庸再予審酌，附此敘明。
五、綜上，上訴人起訴請求被上訴人依前揭和解之法律關係給付上開款項，洵屬無據，原審本於上開理由為上訴人敗訴之判決，即屬正當而無違誤，上訴意旨指陳原審判決不當，請求廢棄，並無理由，應予駁回。
結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年九月十日
臺灣高雄地方法院民事庭~B審判長法官朱玲瑤~B法官吳宏榮~B法官郭貞秀右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年九月十日~B法院書記官曾瓊玉