裁判字號：臺灣新竹地方法院94年簡上字第85號民事判決
裁判日期：民國96年09月05日
裁判案由：損害賠償
臺灣新竹地方法院民事判決94年度簡上字第85號上訴人乙○○兼訴訟代理人丙○○被上訴人渣打國際商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人戊○○
丁○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年9月2日本院簡易庭94年度竹簡字第155號第一審判決提起上訴，本院於民國96年8月22日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人原名新竹國際商業銀行股份有限公司，嗣於民國96年7月2日起更名為渣打國際商業銀行股份有限公司，有行政院金融監督委員會96年6月1日金管銀（四）字第9600223980號函附卷可稽，其法人格並未變更，先此敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，於第二審程序亦準用之，民事訴訟法第255條第1項第3款及第463條定有明文。
本件上訴人上訴時原請求被上訴人給付其新臺幣（下同）127,692元，嗣於言詞辯論終結前變更聲明請求為127,371元，核屬減縮應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）上訴人丙○○於86年7月31日邀同訴外人 陳秀英 、 陳逸民 為連帶保證人向被上訴人借款190萬元，並以訴外人陳秀英、陳逸民所有之新竹市○○段○○○○號之土地及其上建物，門牌號碼：新竹市○○路○段○○○巷○弄○○號（下稱系爭房地）設定第一順位本金最高限額270萬元抵押權予被上訴人，以擔保前揭債務。嗣訴外人陳秀英、陳逸民於93年7月29日與上訴人乙○○簽立不動產買賣契約書，將系爭房地出售予上訴人乙○○，上訴人乙○○嗣以自己名義及系爭房地另行向被上訴人竹北分行申辦抵押貸款，經被上訴人徵信審核後准予核貸224萬元，被上訴人竹北分行承辦人員 謝廷彥 並多次通知上訴人乙○○儘速辦理過戶，上訴人乙○○始自行墊付土地增值稅等各類稅賦、費用並辦妥系爭房地之過戶手續。詎料過戶後，被上訴人竟以上訴人丙○○於被上訴人銀行尚有其他債務未清償，上訴人乙○○須全數代償該債務，被上訴人 塗銷 系爭房地之第一順位抵押權始撥款之理由而拒絕撥付，造成上訴人遭受重大損失。倘被上訴人竹北分行承辦人員謝廷彥於放貸流程中告知上訴人乙○○須全數代償上訴人丙○○於被上訴人銀行之其他債務後，被上訴人始得撥款，上訴人 杜培毓 當不予購屋並停止申貸，惟被上訴人竹北分行承辦人員謝廷彥於徵信階段審核准予核貸224萬元後，即多次通知上訴人乙○○儘速辦理過戶，並曲意不告知上訴人乙○○前借款人（即上訴人丙○○）另有其他案件受強制執行法拍程序進行中，如欲塗銷需代償原房屋借款人之所有債務始得辦理，顯見被上訴人之放貸流程存有重大瑕疵。上訴人丙○○就系爭房地之貸款均依約正常繳款，而被上訴人以不正當之方式誤導上訴人乙○○辦理過戶，事後卻以所謂銀行所考慮者為總體債權而否准上訴人乙○○之貸款，造成上訴人無端遭受重大損失。且被上訴人不願意塗銷系爭房地之第一順位抵押權，致使上訴人無法轉向他行借貸，被迫只能續向被上訴人借款，任由被上訴人進行不法之經濟獨占及剝削，是被上訴人已違反公平交易法第10條第1、4款及第19條第3、6款以不正當限制交易相對人之其他事業活動為條件，而與其交易之行為，亦違反消費者保護法第11條之規定，應負損害賠償責任。
（二）前審法院未就上訴人於94年8月31日之聲明第1項予以審酌，即未對於本件應依消費者保護法中之定型化契約專章為任何審酌，為此爰依法上訴，並說明如下：原審法院法官曾於94年8月16日第二次辯論期日指示，被上訴人應將被上訴人提供由上訴人簽立之定型化契約個人貸款申請書歸還與上訴人乙○○，惟經屢次催討仍不返還，且依原審判決明指被上訴人公司之承辦人員謝廷彥於放貸過程中疏未告知系爭房地尚因前借款人另有他案債務未償，致無法塗銷抵押權設定，而被上訴人承辦人員仍催促不知情之上訴人辦理過戶造成損失，顯見被上訴人故意漠視消費者權益，且被上訴人提供前開個人貸款申請書予被告簽定時，並未依消費者保護法第11條之規定供上訴人合理時間審閱全部內容，亦未於被上訴人銀行內部徵信評估作業後善盡說明系爭房地仍涉及其他債務之責任，被上訴人僅憑一紙不平等契約即個人貸款申請書，於未依平等互惠原則下一再催告上訴人儘速辦理過戶，造成上訴人損害事實後又謊稱係作業疏失，實為單方剝奪上訴人依憲法所賦予人民買或不買、貸或不貸之消費自由及處分財產自由，且上訴人於93年8月23日所訂之定型化契約個人貸款申請書簽訂時，被上訴人未告知上訴人貸款224萬元尚須另行代償其他債務始得塗銷系爭不動產之抵押權設定，而被上訴人顯得知兩造無法達成當初訂立契約之目的，依消費者保護法第11條第1、2項得知被上訴人顯有欺瞞消費者之嫌，因此上訴人主張本件應適用消費者保護法為判決基礎，並輔以侵權行為向被上訴人求償，爰依法提起上訴。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈢請求侵權損害賠償127,371元及三大報（中國、自由、聯合報）刊登半版道歉及加強員工職教啟事。
二、被上訴人方面：
（一）聲明：上訴駁回。
（二）陳述：引用原審判決書所載。
三、兩造不爭執之事實：上訴人主張上訴人丙○○於86年7月31日向被告借款190萬元，並以訴外人陳秀英、陳逸民所有之系爭房地設定第一順位抵押權予被上訴人，嗣訴外人陳秀英、陳逸民於93年7月29日將系爭房地出售予上訴人乙○○，上訴人乙○○以自己名義及系爭房地另行向被上訴人竹北分行申辦抵押貸款，經被上訴人徵信審核後初步准予核貸224萬元，上訴人乙○○已繳清系爭房地各項稅費並辦妥所有權移轉登記，惟被上訴人以上訴人丙○○尚有其他債務未清償為由，拒絕塗銷第一順位抵押權及撥貸等情。
四、本件所應審究者，應為：
（一）被上訴人有無違反公平交易法第10條第1、4款及第19條第
3、6款及消費者保護法第11條？
（二）被上訴人是否在未告知上訴人乙○○有關上訴人丙○○因另積欠被上訴人債務，在上訴人丙○○債務未清償前，被上訴人不會塗銷系爭房地第一順位抵押權之情形下，即要上訴人乙○○辦理系爭房地之過戶，因此對上訴人乙○○應負侵權行為責任？
五、得心證之理由：
（一）被上訴人有無違反公平交易法第10條第1、4款及第19條第
3、6款及消費者保護法第11條？⒈本件被上訴人於核准上訴人乙○○之貸款申請時，縱未告
知上訴人乙○○有關上訴人丙○○因另積欠被上訴人債務，在上訴人丙○○債務未全數清償前，被上訴人不會塗銷上訴人丙○○為債務人之抵押權設定，是否有違反公平交易法第10條第1、4款及第19條第3、6款之規定？按公平交易法第10條係規範獨占事業不得為該條各款情形，而何謂獨占之事業，依該法第5條第1項規定係指事業在特定市場處於無競爭狀態，或具有壓倒性地位，可排除競爭之能力者，且依該法第5-1條規定需在特定市場達一定比率以上之占有率始列入獨占事業認定範圍，上訴人於銀行業顯然並未取得獨占之地位，而可認為係獨占之事業，自不受公平交易法第10條規範；而上訴人乙○○之所以向被上訴人申辦貸款係基於其自由意志選擇與被上訴人交易，被上訴人並無使用公平交易法第19條第3款所禁止之脅迫、利誘或其他不正方法而使上訴人乙○○與被上訴人交易，另上訴人事後亦得另向他銀行申辦貸款，顯見被上訴人亦無公平交易法第19條第6款所指以不正當限制上訴人事業活動為條件，而使上訴人與被上訴人交易即申辦貸款之行為，是上訴人認被上訴人上開未盡告知義務及逕行指示過戶之行為違反公平交易法第10條第1、4款及第19條第
3、6款之規定，顯屬誤解公平交易法之規定，是上訴人上開主張，尚非有據。
⒉本件被上訴人於提供系爭定型化契約借據予上訴人乙○○
簽定時，是否未供上訴人乙○○合理之時間審閱全部契約內容？是否未於被上訴人銀行內部徵信評估作業後善盡說明有關系爭房地另設其他債務之義務？被上訴人是否因此違反消費者保護法第11條第1、2項之規定？①按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內
之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消費者保護法第11條之1固有明文。惟此立法目的在於使消費者充分了解契約內容，避免消費者於匆忙間不及了解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害。上訴人乙○○所填寫交付予被上訴人之個人貸款申請書（見簡上卷第19頁）及借據，係屬上訴人乙○○向被上訴人提出之借款要約，雖被上訴人初步同意核貸224萬元，然因雙方就能否塗銷第一順位抵押權部分有所爭議，被上訴人最終並未撥款，是上訴人乙○○與被上訴人間之借款契約並未成立生效。上訴人乙○○與被上訴人既無借款契約存在可言，即無上訴人所指該借款契約之定型化條款因對上訴人顯失公平而無效之可能。基此，上訴人所指被上訴人違反消保法第11條第1、2項規定並不可採。
②按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得
主張任何權利；物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，民法第349條及第354條第1項前段分別定有明文，此為出賣人權利瑕疵擔保責任及物之瑕疵擔保責任之規定。查上訴人乙○○與訴外人陳秀英及陳逸民所簽定系爭房地之不動產買賣契約書及上訴人丙○○與被上訴人銀行簽立借款約定條款皆係由訴外人陳秀英及陳逸民擔當系爭房地之出賣人及借款之連帶保證人，有買賣契約書、借據及借款約定條款乙紙在卷可考，是其等就系爭房地所簽定之不動產買賣契約書第8條約定「本買賣之不動產確係乙方所有權，所有權完整無瑕，如有設定他項權利或其他債務糾葛之弊，概由乙方清理及塗銷，與甲方無涉，並保證契約簽訂後，非經甲方書面同意，不得再行出售。或設定與他人。」，及上訴人丙○○與被上訴人銀行簽立借款約定條款第2條約定：「借款人對本借據上債務及其他一切債務，在提供擔保品時，除當然擔保其所屬之債務外，不論擔保品提供順序之先後，貴行得作為借款人現在、過去及將來一切債務之擔保共通流用之。」應知之甚詳，則訴外人陳秀英及陳逸民於出賣系爭房地時即應知曉並應告知上訴人乙○○系爭房地權利上之瑕疵，始符合上開出賣人權利瑕疵擔保責任及物之瑕疵擔保責任之規定。且被上訴人並無告知上訴人乙○○系爭房地是否具有瑕疵之義務。是上訴人乙○○買受系爭房地而取得具有權利瑕疵之系爭房地所有權時，亦應由出賣人事先告知及事後排除。
③依上所述，上訴人乙○○與被上訴人間之借款契約既不存
在，即無違反消費者保護法第11條平等互惠原則之可能，且被上訴人亦無告知系爭房地具有權利上瑕疵之義務，是上訴人主張被上訴人有違反消費者保護法，亦不可採。
（二）被上訴人是否於未告知上訴人乙○○有關上訴人丙○○因另積欠被上訴人債務，在上訴人丙○○債務未清償前，被上訴人不會塗銷上訴人丙○○為債務人之抵押權設定之事時，即要上訴人乙○○辦理系爭房地的過戶，因此對上訴人乙○○有侵權行為？⒈按侵權行為所發生之損害賠償請求權，須有故意或過失不
法侵害他人之權利，且損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。又所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又上開所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言；且民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實，即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分擔之原則，最高法院17年上字第917號判例著有明文。
⒉查，上訴人主張被上訴人於准予核貸時，非但未告知上訴
人乙○○有關上訴人丙○○另積欠債務無法塗銷系爭房地之抵押權設定，甚且要上訴人乙○○辦理系爭房地過戶云云，惟此業據被上訴人及證人謝廷彥到庭否認，並就上訴人銀行審核上訴人乙○○信用狀況、核貸額度審核、撥款、塗銷抵押權設定及過戶等流程詳加敘明，其中對各徵信、核准、塗銷、放款等內部單位之分工說明甚詳，可知當時證人謝廷彥於被上訴人銀行內之權責尚不及於抵押權設定之塗銷及撥款之核准，依理證人謝廷彥無逕為通知上訴人乙○○得為過戶辦理而逾越本身權限之可能，況被上訴人及證人謝廷彥既到庭否認上訴人上開主張，依上開舉證責任之規定，上訴人即應就上開有利於己之事實為舉證證明，然依上訴人所提93年9、10月通話明細，僅能證明上訴人乙○○曾於通話明細所載之日期與證人謝廷彥通話，未能證明其等所商談之情事內容為何，更無法證明證人謝廷彥曾逕行指示上訴人乙○○辦理過戶等情，是上訴人不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。況上訴人乙○○所支出之費用係其買受系爭房地所需支付之相關稅費，並非因被上訴人之貸放人員之故意、過失而產生之額外費用，且本於買賣契約即應由買賣雙方各自負擔，即與被上訴人之行為有無故意、過失無關。
⒊綜上，被上訴人並無不法行為，且上訴人亦無權利受損，上訴人主張被上訴人應負侵權行為責任，並無理由。
（三）綜上，本件上訴人主張被上訴人有違反公平交易法及消費者保護法之規定，且不法侵害上訴人之權利而應負侵權行為責任，請求被上訴人給付127,371元之損害賠償金，及被上訴人應於中國、自由、聯合三報頭版，刊登半版面之道歉啟事，於法尚屬無據，均應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，核無理由，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與前揭判斷不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年9月5日
民事第二庭審判長法官王銘勇
法官彭淑苑法官黃美盈以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年9月5日
書記官鍾佩芳