臺灣高等法院臺南分院109年度上訴字第764號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第764號刑事判決

裁判日期：民國110年01月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第764號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告王立維選任辯護人熊家興律師
李國禎律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第60號中華民國109年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第17352、19833號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑及定應執行刑部分均撤銷。
王立維販賣第二級毒品，共肆罪，各處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑肆年貳月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、王立維明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命與附表所示之人。嗣經警對王立維實施通訊監察，並持臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）核發之搜索票至其住處執行搜索、扣得上開HTC廠牌手機1支，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局玉井分局（下稱玉井分局）報告臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據部分，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中對於本院所提示之證據均同意有證據能力（見本院卷第59至61頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
二、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人陳○○、吳○○於警詢、偵查中之證述情節大致相符（見警卷第32至36、57至62頁；偵1卷第43至45、131至132頁），並有原審法院108年度聲監字第474號、108年度聲監續字第791號通訊監察書、108年度聲搜字第1042號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、證人陳○○、吳○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表及姓名對照表、通訊監察譯文各1份在卷可稽（見警卷第14至18、24至27、39至41、66至68頁；偵1卷第13至15、103至104頁），復有HTC廠牌手機1支（搭配門號0000000000號SIM卡）扣案可佐，足認被告之任意性自白均與事實相符。
（二）又毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問。且又毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無特殊關係之人購買毒品之理；且販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且販賣價、量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒品之價、量，即遽認無營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。查本件被告販賣毒品與證人吳○○、陳○○2人，確實有收受如附表所示之金額等情，業據其坦承不諱，足見其所為確係有償之毒品交易；且被告於原審準備程序及審理中供稱：本件如附表所示之各次販賣毒品行為，買方吳○○、陳○○都各會請伊施用一點毒品，伊賺一點毒品來吃等語明確（見原審卷第60、102頁）。是依上所述，足認本件被告各次販賣第二級毒品之犯行，主觀上均確有從販賣毒品中獲取利益之營利意圖，當無疑義。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品4次之犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
（一）毒品危害防制條例修正之新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例4條、第17條第2項規定於民國109年1月15日修正公布，並於同年7月15日開始施行，與本案相關部分，說明如下：
1、修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1千萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金。」，修正後條文將法定刑提高，對被告並無較有利之情形。
2、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕，亦即限縮該條之適用情形，則修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告亦無較有利之情形。
3、綜上比較之結果，自應整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定，以為論處。
（二）核被告於附表編號1至4所示時、地販賣甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣甲基安非他命前持有所販賣之甲基安非他命之低度行為，為其各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告如附表編號1至4所示之各次販賣甲基安非他命犯行，時間有所區隔、犯意各別、行為互異，應分論併罰。又被告就其各次販賣第二級毒品犯行，均於偵查及審判中自白，均依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。至被告雖於警詢中供出其本件毒品來源分別為「小頭」、「小豬」、「阿姊」等人，惟均因被告無法提供渠等之連繫方式或真實姓名年籍資料而無法查獲等情，有臺南市政府警察局玉井分局109年3月4日南市警井偵字第0000000000號函暨所附職務報告1份在卷可佐（見原審卷第69至71頁），是本件並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此說明。
（三）至被告雖罹患精神疾病（思覺失調症，妄想型），有被告之○○○精神科診所診斷證明書、臺南市立○○醫院診斷證明書、○○○精神科診所109年8月6日函及所檢送之被告病歷資料在卷可證（見原審卷第65頁、本院卷第67、79至99頁），惟經本院囑託奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）鑑定被告於本件行為時之精神狀況，經該院依被告之過去生活史、疾病史、犯案經過、身體檢查、精神狀態檢查、相關檢驗衡鑑結果，研判被告為本件犯行時之精神狀態，鑑定結果認為：被告雖有思覺失調症的診斷、測驗結果為智能不足，然而犯案過程否認受聽幻覺及其他妄想症狀指使，亦否認受躁期或鬱期症狀影響，亦無使用酒精等其他物質。顯示在犯案過程中其對於外界事務仍有一定程度的知覺、理會與自由意思決定之能力。因此，整體判斷，被告案發當時，並未達因精神障礙或心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；亦未達辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之程度，此有奇美醫院109年11月19日函所檢送之精神鑑定報告書附卷可參（見本院卷第119至131頁），堪認被告於本案犯罪行為時並未因此精神障礙情形，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低，顯與刑法第19條第1項、第2項規定之要件不合，自無該條減刑規定之適用。
（四）被告之辯護人固為被告辯護稱：從鑑定報告看得出來被告本身智力、精神狀況與一般人有異，此點乃原審審酌被告應適用第59條並諭知緩刑之理由，鑑定報告裡面也寫到建議被告需要輔導教育及社會心理處遇，而並非使被告入監服刑來矯正其本次的犯行，故認為原審諭知被告適用第59條及緩刑之理由敘述已相當明確，請駁回檢察官之上訴等語。惟按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105年度台上字第346號判決意旨參照）。查被告本案所犯販賣第二級毒品之犯行，其法定最低本刑為有期徒刑7年，刑度不若販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之嚴峻，且因被告於偵查、審理中均自白犯行，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定減刑後，已減為有期徒刑3年6月，是其最低刑度實已大幅降低。又本件被告販賣毒品次數有4次、販賣對象為2人，而販賣毒品之行為漫延毒害，戕害他人身心，為法所嚴禁，被告自難諉為不知，且被告係為貪圖不法利益為本案犯行，已如前述，造成毒品流通擴散，其行為之惡性及所生之危害均非輕，併與卷內資料綜合判斷，難認被告此部分犯行有何堪以憐憫之特殊事由，或有何特別可宥恕之處，且經以上開規定減刑後之刑度，亦難謂有何科以最低刑度猶嫌過重之情事。且被告雖罹患精神疾病，但依奇美醫院鑑定報告所載：被告自103年發病以來，伴有聽幻覺、被害妄想等精神症狀，診斷為「思覺失調症」，長期於精神科門診追蹤，服用抗精神病藥物治療，精神症狀經治療而緩解，縱使有殘存精神症狀，不至於影響其日常生活。另被告雖有思覺失調症的診斷、測驗結果為智能不足，然而犯案過程否認受聽幻覺及其他妄想症狀指使，亦否認受躁期或鬱期症狀影響，亦無使用酒精等其他物質。顯示在犯案過程中其對於外界事務仍有一定程度的知覺、理會與自由意思決定之能力。從而，被告並非因罹患精神疾病而導致其為販毒行為，其犯罪與思覺失調症並無直接關聯，難認其精神疾病屬其販賣毒品之堪以憫恕事由，此部分亦顯無情輕法重而在客觀上足以引起一般人之同情，情堪憫恕之處。至辯護人所稱被告犯罪情節、犯後態度及生活狀況等情，經本院審酌上開情狀後而於法定刑度內量定其刑（詳如後述），而無科以最低刑度猶嫌過重之情事。準此，本案被告所犯上開各罪均無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。
參、撤銷改判部分（原判決關於罪刑及定應執行刑部分）：
一、撤銷改判之理由及量刑：
（一）撤銷改判之理由：
1、檢察官上訴意旨略以：（1）原審就被告所犯4次販賣第二級毒品罪，在有期徒刑1年9月至7年範圍間，定應執行刑為有期徒刑2年，較諸被告所犯各次販賣第二級毒品罪刑僅提高3月有期徒刑，定刑偏低，恐造成鼓勵犯罪之誤解，未考量數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向及社會對一再販毒行為處罰之期待，無法實現刑罰公平性，容有權利濫用之違法；（2）本案被告犯4次販賣第2級毒品罪，前後期間橫跨約2星期，而被告販毒過程包含「向毒品來源聯絡、購毒後出售予他人、向他人收取現金對價後取得施用毒品之利益」等行為，難認被告「一時失慮」而為本件犯行。被告曾因施用毒品行為遭查獲乙情，有被告全國刑案資料查註表在卷可參，又被告「犯罪動機」係為「取得施用毒品利益」乙情，為原審認定在案，被告之「犯罪動機」本身已構成刑事犯罪，足認其品行、素行均有瑕疵，不能僅以被告無刑事前科即認定「被告素行皆屬良好」。而「為使被告符合宣告2年以下有期徒刑緩刑要件」此一目的，更加不能作為在個案中適用刑法第59條規定的理由。綜上所述，本案被告犯罪並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，應無刑法第59條規定適用；（3）被告於原審自承本件如附表所示之各次販賣毒品行為，買方吳○○、陳○○都各會請伊施用一點毒品，伊賺一點毒品來吃等語，已經顯示於原審判決，原審量刑漏未審酌被告此等「犯罪動機」，不符合刑法第57條規定。（4）本案被告係犯最輕本刑為7年以上有期徒刑以上之刑之罪以及其犯罪行為嚴重影響社會治安或國家利益等節。又被告並非「一時失慮」而為本案犯行，已如前述。而衡諸現今審判實務，犯「施用第二級毒品罪」者，罕有宣告緩刑之案例，本案被告犯4次「販賣第二級毒品」罪，且自其犯罪動機可推知其至少有4次「施用第二級毒品」之素行，倘若宣告緩刑，將與公平原則與依法審判之憲法原則有違。再原判決並未交代如何得出本案被告確實戒除毒癮之確信，換言之，被告犯罪動機仍然存在。被告犯罪情狀僅為換取施用毒品之利益即甘冒販賣毒品遭查緝之風險，堪認被告經濟狀況並非寬裕，以及原判決所附緩刑條件命被告提供義務勞務，使被告經濟狀況陷於更不利之境地等，足認本案被告確有再犯之虞且難收緩刑之效，本案不適合宣告緩刑。另觀諸被告上述販毒過程，可知被告犯罪時之智識與社會功能應與常人無異，不能僅以被告經診斷患有妄想型思覺失調症之身心狀況即對被告從輕量刑或率爾援引刑法第59條規定減輕其刑等語。
2、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（1）被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行，原判決未及比較適用新舊法，尚有未合。
（2）本件被告所犯上開各罪均無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，業如前述。原審就適用刑法第59條之理由，僅說明：本件被告販賣次數4次，然販賣對象僅有朋友2人，販賣所得僅有4,000元，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，販賣所得亦非屬鉅額；復被告於本案前並無任何其他前案紀錄，審酌其素行皆屬良好，衡其本件犯罪情節，認其應係一時失慮而為本件犯行，其主、客觀上之惡性，均難謂得與中盤、大盤之毒梟等同視之，認縱依前開條例第17條第2項予以減輕其刑後，對於被告仍有過苛之情，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別等情節，然上開情節與眾多販賣第二級毒品毒品者並無差異，何以即認定被告之犯罪情狀顯可憫恕，則未見進一步說明，故檢察官以不能僅以被告經診斷患有妄想型思覺失調症之身心狀況，即對被告從輕量刑或率爾援引刑法第59條規定減輕其刑為由，提起上訴，應認有理由。原判決因有上開違誤，自屬無可維持，應由本院將原判決關於所處罪刑及定應執行刑部分予以撤銷改判，期臻妥適。
（二）量刑：爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟仍忽視毒品對於人體健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命予陳○○、吳○○2人，戕害他人身心健康，並造成對社會治安之危害。惟念其犯後均坦認犯行，態度良好，兼衡其販賣毒品之對象僅友人2人，所得僅有4,000元，尚非鉅額，併考量其自103年12月15日至精神科診所就診，即經診斷患有妄想型思覺失調症，現實判斷力差、社會功能明顯下降，需長期治療，目前仍持續治療中之身心狀況，有前揭被告之○○○精神科診所診斷證明書、臺南市立○○醫院診斷證明書、○○○精神科診所109年8月6日函及所檢送之被告病歷資料在卷可證，兼衡其前科素行暨其於原審審理中自陳高職畢業之智識程度，未婚、無須扶養之人，現從事土木工作，日薪1,800元之家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
肆、上訴駁回部分（原判決關於沒收宣告部分）：
一、按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案檢察官係就原判決有關罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分。
二、雖原判決就罪刑部分有前述應撤銷之事由，然關於沒收部分，原判決理由業已敘明：（一）扣案之HTC廠牌手機1支，為被告所有、供其犯本件販賣第二級毒品犯行所用之物等情，業據其自陳在卷（見原審卷第102至103頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。而未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，亦據被告自陳為供犯本件販賣毒品犯行所用，復有前開通訊監察譯文在卷可憑，爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）本件被告犯罪所得共計4,000元，雖未扣案，仍應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。是以，依上開說明，就此亦不宣告沒收之。
經核原判決就沒收部分之認定，於法並無違誤，是檢察官此部分之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官施胤弘提起公訴、同署檢察官廖羽羚到庭提起上訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國110年1月13日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官蔡廷宜法官曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑惠中華民國110年1月13日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
（民國/新臺幣）編號購毒者犯罪時間犯罪地點販賣毒品價格、數量1吳○○108年7月19日23時45分許臺南市○○區○○里○○000號附近涼亭甲基安非他命1小包1,000元2吳○○108年7月24日16時20分許臺南市○○區○○里○○000號附近涼亭甲基安非他命1小包1,000元3吳○○108年8月1日16時20分許臺南市○○區○○○○○○○○○里000號）甲基安非他命1小包1,000元4陳○○108年7月19日8時55分許臺南市左鎮區臺20線路旁甲基安非他命1小包1,000元本判決引用之卷證目錄：
1.【警卷】：臺南市玉井分局南市警井偵字第1080562061號卷
2.【偵1卷】：臺南地檢署108年度偵字第17352號卷
3.【原審卷】：原審法院109年度訴字第60號卷
4.【本院卷】：本院109年度上訴字第764號卷