裁判字號：最高法院89年台上字第6750號刑事判決
裁判日期：民國89年11月09日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六七五○號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告乙○○
辛○○右二人共同選任辯護人 李玲玲 律師
何俊墩 律師 李宏文 律師被告甲○○
丁○○壬○○右三人共同選任辯護人 侯重信 律師被告丙○○
戊○○庚○○己○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年九月二十九日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署七十八年度偵字第八二四六、八七七一號，七十九年度偵字第五○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原審依憑下列事證及理由：㈠、高雄港務局於民國七十三年三月間，編列預算購買三台門型貨櫃吊運機，並於七十四年三月九日追加購買一台。查國家標準之門型貨櫃吊運機之吊升能量，計分⑴吊升荷重（noisting10ad）指含吊具之最大負荷；⑵額定荷重（rated10ad）指不含吊具之最大負荷；⑶超負荷重（over10ad）指額定荷重之一‧二五倍（此經證人 王錫順 於本次更審八十八年三月二十六日證述在卷）等三種。吊升荷重及額定荷重均屬正常作業下之吊升能量，而超負荷重則係非正常作業下之吊升能量；至額定荷重及超負荷重之吊升能量均屬不含吊具，同屬在吊架下之吊升能量。本件高雄港務局門型貨櫃吊運機採購條款第一條記載：「名稱數量：四○公噸門型貨櫃起重機叁台（詳如技術規範）」；而高雄港務局規範書第4-1條ａ款「LIFTINGCAPACITY:THECRANESSHOULD'BECAPABLEOFLIFTING40METRICTONCONTAINERUNDERTELESCOPICSPREADER（吊升能量：本吊運機在伸縮吊架下能吊升四○公噸之貨櫃）及ｂ款「THEKINDOFCONTAINERTOBEHANDLED（裝卸種類），20.CONTAINERISOWEIGHTOF20.OM-TONS，40CONTAINERISOWEIGHTOF30.5M-TONS
ANDOVERLOADEDCONTAINERWEIGHTUPTO40TONS（國際標準重量公噸之二○呎貨櫃、國際標準重量三○‧五公噸之四○呎貨櫃，以及超負荷重至四○公噸之貨櫃）」之內容，並未使用我國國家標準（ＣＮＳ）「起重機名詞」之「吊升荷重」或「額定荷重」，此有中華民國國家標準「起重機名詞」表可資比對，而係使用「LIFTINGCA-PACITY」一詞。又前開ａ款所載「本吊運機在伸縮吊架下須能吊升四○公噸之貨櫃」，並未說明究係在正常作業下，抑或超負荷之情形下須能吊升四十公噸之貨物，詞意並不明確。然由ｂ款說明裝卸貨物之種類為⑴國際標準重量二○公噸之二○呎貨櫃、⑵國際標準重量三○‧五公噸之四○呎貨櫃，及⑶超負荷至四○公噸之貨櫃等情看來，顯見高雄港務局所欲採購者係超負荷能吊起四○公噸貨櫃之吊運機無疑，足證高雄港務局規範書所載之四○公噸係指超負荷重。㈡、引擎馬力大小與吊升能量高低，有絕對之關係，此為一般之機械常識。依高雄港務局規範書所載，本件採購之吊運機引擎馬力規格為「二二○至二六○ＨＰ」。然依日本三菱重工業公司之吊運機型錄，額定荷重之吊運機所使用之馬力則在三一五ＨＰ以上，有該型錄附卷可查；該公司台北分公司機械組長 廖哲經 於原審亦結證稱：二二○至二六○ＨＰ不可以承受額定四○公噸之重量，而且製造時也不可能做此設計與要求；並確認該三菱重工業公司廣島機械工程函確係三菱公司函件，額定荷重如為四十公噸，則需要三一五ＨＰ以上等語。即另一參加本標之比價之中船公司，所提美國ＰＡＣＥＣＯ廠牌，額定荷重四十公噸機型之規範書，其所使用之引擎馬力亦高達三六○ＰＳ（相當於三五五ＨＰ），有該公司提出之規範書在卷可參，亦可證引擎馬力二二○至二六○ＨＰ不可能裝置於額定荷重四十公噸之機型。則由本規範書內使用之引擎馬力規格推斷，所採購應屬超負荷重四十公噸、即額定荷重約為三十二公噸之機型，應可認定。㈢、德國公證人PETERJURGENSCHMIDT博士之證明書略謂：「根據高雄港務局一九八四年招標採購三台門式貨櫃吊運機之招標規格，該三台吊運機在伸縮吊架下須有四○公噸之吊升能力，包括一二五％超負荷測試而設計」「PEINER公司所供應之吊運機（即本案吊運機），係根據在伸縮吊架下具有三十五噸額定荷重及四三‧七五噸之吊升能力，包括一二五％超負荷測試而設計」「我們在此確認由PEINER公司所供應的三台門式貨櫃吊運機完全符合高雄港務局的合約規格」。則專家閱讀高雄港務局之規範書，亦認為所載之四○公噸係屬超負荷重，而非額定荷重。 益徵 上述規範書所載之機型係超負荷重四○公噸者。
㈣、本件吊運機係唐榮公司得標後委託中央信託局採購，於採購之時即訂明購買額定負荷三十五公噸之機型，而由 明宗行 所代理之西德百納公司得標。該公司於裝船之前，依據合約書之規定應先經檢驗符合合約之規格。本件吊運機出口前經德國勞氏公司檢驗結果，認符合合約書之規格，有該公司出具之檢驗證明書一紙附卷可稽。又本件吊運機經唐榮公司申請中國驗船中心檢驗結果，經證實確為額定負荷三十五公噸，超負荷四三‧七五公噸無異，亦有該中心出具之試驗證書可憑。雖高雄市工礦檢查所核發之檢查合格證載明本件吊運機之「吊升荷重三十五公噸」。而檢查員 歐文秀 亦於調查站及偵查中證稱：本件吊運機之額定荷重（即額定負荷）經伊實際試驗結果為二八‧九二一公噸云云，並稱：「因為實際試驗重量欄內之數據為海水加TESTTANK（即水櫃）加LIFTBEAM（即吊具）－（一六‧三一一＋一二‧六＋六‧○八九），其額定荷重應為扣除吊具之重量即35-6.089等於二八‧九二一MT」等詞；惟高雄港務局為供測試本件吊運機吊升能力，該局港埠工程處曾分別於七十四年一月三十一日及七十五年一月十八日，具函向中船公司借用水櫃，此有該港埠工程處之函文可稽。而據中船公司函覆第一審台灣高雄地方法院，略謂：「高雄港務局於七四年及七五年間曾向本公司借用供測試貨櫃起重機、貨櫃吊運機及貨櫃跨載機吊升能力之水櫃」，「當時水櫃不能接用貨櫃吊運機吊架扭鎖」，「本公司測試水櫃於七五年七月修改成可供貨櫃吊架扭鎖」等詞。查本件吊運機先後經高雄市工礦檢查所於七十四年五月三十日、七十四年五月三十一日、七十四年六月一日及七十五年二月二十七日到現場測試及檢查，有檢查合格證之記載足按，當時中船公司提供測試用之水櫃既尚無法供吊架直接扭鎖，自應另加吊樑。而當時之吊樑係向中鋼結構公司所借用，據該公司函覆台灣高雄地方法院亦略稱：「本公司於七十四年及七十五年間承製高雄港務局貨櫃吊運機，為測試其吊升能力，確曾製作吊升水櫃用吊樑乙座」等旨，有各該函文足憑，顯見當時為供試測之用，除向中船公司商借水櫃之外，另向中鋼結構公司借用吊樑。為此吊樑既係於吊運機吊架之外所臨時附加，該吊樑之重量即應計算在額定負荷之內。查該吊樑（即歐文秀所稱之吊具）之重量為六‧○八九公噸，經歐文秀供證如前。則海水一六‧三一一公噸，加上水櫃一二‧六公噸，再加吊樑六‧○八九公噸，合計適為三十五公噸，此為額定負荷。按吊樑之重量應予加入一節，經被告等在原審提出主張之後，第一審於八十七年五月七日再傳 歐某 到庭詰問，歐某亦稱：「我已記不清楚，但應該要加上臨時吊架、吊樑」等詞，堪認歐某於測試後因疏忽未加上吊樑之重量，乃誤認本件吊運機之額定負荷僅為二八‧九二一公噸。是其在調查站及偵查中之證詞既出於錯誤之計算，自不足憑信。系爭門型貨櫃吊運機係屬額定負荷三十五公噸，超負荷重四十三點七五公噸之吊運機無訛。㈤、關於系爭門型吊運機使用不及數月，即陸續發現設計及製造不當之缺點，迭次函請派員檢修，高雄港務局亦未依購料合約通用條款第四條第三項通知唐榮公司退換，只作修繕工作一節，有函請檢修函可證，固屬事實。惟本件吊運機租用單位即陽明海運公司高雄分公司所列舉瑕疵十四項，即主吊
（ＩＲ）齒輪箝輪油有乳化現象、駕駛室玻璃為固定式無法清潔、主吊磁場衰減迴路控制發生跳電現象、主吊馬達負載電流不平均等情事（詳見原判決理由第二段之十二所載）除部分缺點係基於設計之必要，並非瑕疵外，其他均屬損耗品或週邊設備之損壞。但唐榮公司接到通知後均已處理解決完畢，有高雄港務局簡便行文表及發現缺點與檢視處理比較表可查。此等瑕疵，無礙於吊升能力及操作。查台灣省交通處所屬單位購料合約通用條款第四條第三款有關退換之規定，以「售方所交材料檢驗不合格」為限，有該通用條款在卷可按。本件則係驗收合格之後，於租用單位使用所發生之瑕疵，既非「檢驗不合格」，與退換條件顯不相合，高雄港務局未通知退換全部吊運機，即無不妥。且按驗收通過後，若發現有瑕疵，事屬保固之問題，本件瑕疵固於使用期間陸續發現，但唐榮公司確已負起保固責任，即予修復或更換零件完畢，本件吊運機仍能使用十餘年；嗣原由長榮海運股份有限公司租用之系爭ＴＴ－五、ＴＴ－六、ＴＴ－八等三部吊運機，且於八十六年八月二十七日由該公司向高雄港務局價購使用，有高雄港務局八十八年港業企字第○五八七一號函可稽。則本件吊運機既非以劣品混充，或來貨與採購合約之規格、性能不符，自無得據以辦理退換。何況，機器組裝之初，必經調適之期間，乃能順利正常運轉，此為眾所週知之常識。本件吊運機交貨組裝之初，發生調適上之問題，係屬常態。唐榮公司既負起調適及維修之責任，與退換之要件尚屬不符。不能執此認被告辛○○等人有圖利犯行。㈥、唐榮公司製作之試俥報告，原封面之品名載明「卅五公噸貨櫃吊運機」，初驗完成，並經被告乙○○等人蓋章後，高雄港務局總務室 楊茂發 發現所載之品名與高雄港務局採購案名稱「四○公噸門型貨櫃起重機」或「吊運機」不符，乃通知機務組被告乙○○。為免誤會，乙○○即通知唐榮公司更正，己○○再轉知該公司業務主辦庚○○前來更改等情，業經楊茂發於調查處及八十八年四月九日訊問時及乙○○、庚○○於調查處供述明白。而高雄港務局於通知唐榮公司更改之後，且曾報請台灣省審計處准予備查，有高雄港務局內部會辦單及台灣省審計處、台灣省政府交通處函可證。查機務組於會辦單已說明，高雄港務局規範書所採購係超負荷至四○公噸之機型，唐榮公司所運交額定負荷三十五公噸之機型，加％之超負荷能量為四三‧七五公噸，符合規範云云，並認唐榮公司試俥報告之封面記載有誤。足見更改噸數僅在符合採購名稱，非在掩飾採購違法。被告乙○○等人如有共同圖利之犯行，遮遮掩掩猶恐不及，以換貼封面即可，不會留下塗改證據，而被告等竟敢在封面更改，並正式行文上級備查，足證被告等均認所採購之吊運機符合吊升四○公噸之規範。㈦、按系爭之貨櫃吊運機之額定荷重係三十五公噸，已如前述，且唐榮公司之試俥報告所載係額定荷重三十五公噸，此有試俥報告在卷可稽。而查陽明公司所承購之額定荷重三十五公噸之機型，其承買價係包括鋼架及機器整台進口，與國內按裝等費用在內，惟進口關稅及手續費，須由陽明公司自行負擔。若依唐榮公司承購本件吊運機之例，關稅同以百分之二十二計算，應為新台幣（下同）五、三一○、○○八元，又該案每台之購買價為一六六萬馬克，以一比一
四、五四之匯率計算，折合新台幣二四、一三六、四○○元，則每台購買價及關稅等費用計二九、四四六、四○八元，若以三台計算（註：陽明公司僅購一台），合計為
八八、三三九、二二四元。然而唐榮公司之購買價三台合計四五五馬克，折合新台幣
六六、一五七、○○○元，惟此價格並未包括關稅、鋼架及國內按裝，若加上該公司在此部分之支出，則三台合計之成本為八七、一四○、二一四元，兩者相較，陽明公司之採購案，並未較唐榮公司之成本便宜。至於唐榮公司向港務局承包三台之總價九
七、九九八、○○○元，固較陽明公司之採購案高出九、六五八‧七七元，但此為唐榮公司所支付之稅捐、管理費及應得之中間利潤。是若非唐榮公司賺取中間利潤及多支出稅捐、管理費，兩案之價格實屬相當。公訴意旨指本件高雄港務局之購買價與陽明公司採購案相較，多支出三四、○一八、四○○元，顯未將陽明公司採購價必須加上關稅等稅費，而生錯誤。㈧、按圖利罪應有圖利之動機，查被告乙○○、辛○○、 莊銘慈 、壬○○、甲○○、丁○○任職之高雄港務局全稱為「台灣省交通處高雄港務局」，為省屬下級單位；唐榮公司則為百分之百官股之省營事業，同為省屬或省營機構。唐榮公司若有盈利，亦均繳交公庫。被告等若有私下圖利唐榮公司之犯意，似未能從唐榮公司方面得到任何利益。上開被告身為公務員，將本件採購案交由省營之唐榮公司或國營之中船公司，對其等具領公家薪資者，並無任何不法利得；唐榮公司或中船公司亦不會私下給予其等任何好處，即由唐榮公司得標或中船公司得標，對上開被告而言，均無所謂利害好惡，其等為基層公務人員，似無必要厚唐榮公司而薄中船公司之理。況高雄港務局，曾依當時承租航商之建議，認以採用前所採購之同一廠牌吊運機，可以減少零件儲存、資金之積壓、及容易維護管理等為由，陳報台灣省交通處及台灣省審計處，請准予與中船公司議價購置美國ＰＡＣＥＣＯ吊運機，此有高雄港務局七三高港總材字第○一二七九八號函可稽。 嗣均 以與規定不合，未予同意。而後才依台灣省交通處及審計處之指示，邀中船公司及唐榮公司比價，更顯見被告乙○○、辛○○、莊銘慈當初是要向中船採購，實無圖利唐榮公司之意思。又唐榮公司所出具試俥報告書封面三十五公噸，是使用額定荷重之專有名詞，而額定荷重三十五公噸換算成超負荷重為四十三點七五公噸，符合港務局之採購超負荷重四十公噸之規範。為使唐榮公司之試俥報告書封面名稱，得與港務局所定規範名稱相同，以免一般外行人或上級長官誤會為何港務局採購四十公噸之吊運機，唐榮公司竟交付三十五公噸之吊運機，而以正式函文發函唐榮公司派員前來更正，並呈報台灣省審計處及交通處准備查。益徵被告等認一切合法，故光明磊落發函要求更正，若是有不法圖利之意圖，遮掩惟恐不及，豈敢如此行事﹖且若唐榮公司之庚○○、己○○及明宗行之丙○○早有謀議以低噸數之機型混充，其等自應會提供額定荷重四十公噸之型錄及規範矇混，試俥報告書封面亦會載明為四十公噸方是。乃該被告等均以額定荷重三十五公噸之機型參加比價，試俥報告書封面亦載明三十五公噸，豈是共同謀議混充圖利者之所為﹖被告等均無圖利及偽造文書之犯意及行為，應可認定。嗣後採購TT8吊運機，亦應為相同之認定。並敍明，壹、經濟部中央標準局所編中華民國國家標準之起重機名詞「吊升荷重」、「額定荷重」等名詞係在民國六十九年才出現，亦即民國六十九年之前，並無起重機之國家標準名詞可資遵循。故高雄港務局六十六年舊技術規範，即不可能使用所謂國家標準名詞之「額定荷重」、「吊升荷重」。而被告乙○○草擬本件技術規範既係根據六十六年間舊技術規範大略修改而來，且其擬定本件技術規範時，「額定荷重」、「吊升荷重」等國家標準之起重機名詞尚不普遍，故本件採購案之技術規範，並未採用前開國家標準起重機名詞「額定荷重」、「吊升荷重」。貳、中船公司代表投標之工程師 陳明羌 及中船公司估計處工程師 廖添福 固於調查站訊問時，均稱本件高雄港務局是要採購額定荷重四十公噸之吊運機等語，然中船公司是以額定荷重四十公噸之規格參與比價，陳明羌及廖添福當然要證稱高雄港務局是要採購額定荷重四十公噸之吊運機，否則豈不是自打嘴巴。然高雄港務局是要採購超負荷重四十公噸之規格，已如前述。中船公司未深究合約書之規格，亦未向高雄港務局查詢清楚規格，以超過標準之規格比價，其價格當然遠超過唐榮公司而無法得標。陳明羌、廖添福之證言，係渠等解讀規範之誤解，不能執為被告等不利之證據。叁、唐榮公司於得標之後，其所提之投標型錄及規範書經訂入合約書之內，成為合約書內容之一部分，其型錄及規範書均明載額定負荷三十五公噸，超負荷四○公噸，有合約書所附之該型錄及規範書足稽。而本件高雄港務局於審標之時，既認唐榮公司所提之型錄及規範書符合港務局規範書所載之規格，准許唐榮公司以額定三十五公噸之機型與中船公司比價，且於唐榮公司得標之後，復將其所提之型錄及規範書訂入合約書之內，自係表示雙方買賣之標的物係額定負荷三十五公噸之機型。則被告等以唐榮公司運交之吊運機經測試結果符合該公司之型錄及規範書所載之規格，予以驗收通過，並於唐榮公司之試俥報告，予以簽章通過，即無不合。肆、唐榮公司參與本件投標，係由總經理嚴雋泰、廠長 張順祥 與丙○○、 林英淙 兄弟協議決定，被告庚○○、己○○僅係該公司職員，對總經理、廠長決定之事項，自無權過問，只有依命令行事，豈有可能與高雄港務局承辦官員辛○○等或丙○○兄弟有所勾結圖利。伍、被告丙○○係明宗行經理，該行係西德百納公司在台之代理商，而百納公司與唐榮公司訂有技術合作之協議。為此本件高雄港務局採購門型吊運機，即由被告提供百納公司之型錄及規範交予唐榮公司持交高雄港務局審查。嗣唐榮公司參與比價得標之後，委託中央信託局採購，明宗行再參加中央信託局之比價，因得標而供應吊運機與唐榮公司。是被告丙○○交易之對象係唐榮公司及中央信託局，與高雄港務局無關。被告丙○○自無與高雄港務局之官員勾結圖利之必要與可能等理由。因認本件高雄港務局所採購者為超負荷重四十公噸之吊運機，唐榮公司依額定荷重三十五公噸即超負荷重四三‧七五公噸參與比價、議價並交貨，並無不合，另更正試俥報告書封面重量名稱亦是依正常程序為之，被告等所辯無圖利及偽造文書犯行，自堪採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告等有上開犯行，第一審法院因以不能證明被告乙○○、辛○○、莊銘慈、甲○○、壬○○、丁○○、庚○○、己○○、丙○○等人犯罪，而為被告等無罪之諭知，經核尚無不合。乃駁回檢察官所為第二審上訴。從形式上觀察，並無認定事實不依證據或理由矛盾等違法情事存在。本件檢察官第三審上訴意旨略以：「依高雄港務局請購本門型吊運機三台之規範書４、－Ａ載明吊升能量為吊運機在伸縮吊架下須能吊升四十公噸之貨櫃，參諸內政部頒布之起重升降機具安全規則第十一條規定所稱額定荷重係指未具突樑之固定式起重機或未具吊桿之人字臂起重桿，自吊升荷重扣除吊鉤、抓斗等吊具之重量所得之荷重（見上訴字第二八四二號卷第二六二頁）故其擬購之門型吊運機之吊升能量四十公噸，應指該起重升降機具安全規則所指之額定荷重，即自吊升荷重扣除吊鉤，抓斗等吊具重量所得之荷重四十公噸無誤，而實際採購之三台吊運機，初驗時驗收報告封面各記明額定荷重為卅五ＭＴ，中國驗船中心試驗證明書各標明為卅五ＭＴ，自與高雄港務局標購之四十ＭＴ機型明顯不合，況依唐榮公司七十四年十一月十一日之檢驗該三台報告中測試櫃試驗，額定荷重為二八‧九一七ＭＴ，超百分之一二五荷重為三七‧六六ＭＴ亦有不合。證人楊茂發及被告等亦稱唐榮公司之試俥報告封面品名標示三十五ＭＴ貨櫃吊運機與港務局應採購之四十ＭＴ機型不合，而由被告乙○○、辛○○、莊銘慈函請唐榮公司派被告庚○○攜帶校正章前來更改。高雄市工礦檢查所檢驗上開三台門型貨櫃吊運機結果亦為吊升荷重三十五ＭＴ，換算成額定荷重為二十九ＭＴ。被告乙○○、丁○○、壬○○、甲○○等驗收人員卻未依交通處所屬單位購料合約通用條款第四條第三項通知唐榮公司退換，僅作修繕工作應付。被告己○○、乙○○、甲○○於唐榮公司⒒檢驗試俥報告簽名，己○○將報告上之三十五公噸改為四○公噸，庚○○在該處蓋更正章，及甲○○、壬○○、乙○○、庚○○、丁○○、戊○○又曾分次參加吊運機採購議價及訂購材料之驗收，又在初驗及複驗文件簽名，均應知悉採購之吊運機規格為額定荷重四十公噸。被告丙○○係明宗行貿易有限公司之負責人，該行於七十二年四月一日以同型吊運機參加陽明海運公司招標之標價每台為新台幣（下同）二千四百十三萬六千四百元，唐榮公司於七十三年六月九日之得標價則為每台三千二百六十六萬六千元，七十四年三月七日增購一台，決標價為三千二百五十六萬六千元，價格相距頗大，且丙○○何以提供三十五公噸之吊運機資料混充為四十公噸吊運機，有無勾結圖利未明。證人陳明羌、 歐明秀 及廖添福等人證詞亦可證明。綜上所述被告等之犯罪應堪認定，原審判決認犯罪不能證明，應與上述卷證資料不合，有理由矛盾及採證違反證據法則之違法。」等語。係專憑己見，對於事實審法院認事、採證職權之適法行使及原判決已說明論斷之事項，任意指摘，或為單純之事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。本件上訴非以原判決違背法令為理由，不足據以辨認原判決已具違法之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月十三日