臺灣高等法院104年度重上字第69號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年重上字第69號民事判決

裁判日期：民國104年07月31日

裁判案由：塗銷地上權登記

臺灣高等法院民事判決104年度重上字第69號上訴人 陳成業
陳大華 黃子穎 共同訴訟代理人 林火炎 律師
彭傑義 律師 楊德海 律師被上訴人 陳田源 訴訟代理人 林國漳 律師
林建宏 律師被上訴人張 賴素梅
賴田泉 賴俊生 賴俊評 賴欣怡 簡 賴素卿 賴素蓮 賴蘇招治 賴嘉慶 賴惠眞 賴田富 黃招治 ( 賴田村 之繼承人) 賴俊龍 (賴田村之繼承人) 賴寶桂 (賴田村之繼承人) 賴建全 (賴田村之繼承人)上15人共同訴訟代理人林國漳律師被上訴人 陳家堯
陳家梁 陳岱伶 謝耀宗 謝銘勲 謝君妍 謝菁惠 謝月珍 陳大川 陳榮義 陳榮茂 陳秀玲 林 張貴鳳 陳 張美雲 張軒銘 張淑敏 張順雄 張順義 張中波 謝雯如 謝哲遠 吳永合 上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國
103年11月13日臺灣宜蘭地方法院102年度重訴字第68號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣宜蘭地方法院。
事實及理由
一、上訴人起訴主張坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號、0000地號土地為伊等所共有，其上現有如原判決附表所示之地上權（下合稱系爭地上權）登記，因該地上權登記有無效原因，且系爭地上權為不定期限，設定至今已逾65年，成立之目的已不存在，先位之訴依民法第767條規定求為判決：被上訴人應將如原判決附表所示一至十六之地上權予以塗銷；備位之訴依民法第833條之1規定求為判決：⑴如原判決附表所示編號一之被上訴人應就其被繼承人 賴李阿草 之該地上權辦理繼承登記。⑵如原判決附表所示編號二之被上訴人應就其被繼承人賴田村之該地上權辦理繼承登記。⑶如原判決附表所示編號八之被上訴人應就其被繼承人 謝賴阿欒 之該地上權辦理繼承登記。⑷如原判決附表所示編號十六之被上訴人應就其被繼承人 賴國 之該地上權辦理繼承登記。⑸如原判決附表所示一至十六之地上權應予終止；各該項被上訴人並應將各該地上權登記予以塗銷。其訴訟標的對於全體地上權人必須合一確定，原判決就備位之訴⑷、⑸判決上訴人勝訴，雖僅被上訴人陳田源提起附帶上訴（見本院卷三第51頁），惟其附帶上訴效力及於同造之 張賴素梅 、賴田泉、賴俊生、賴俊評、賴欣怡、 簡賴素卿 、賴素蓮、賴蘇招治、賴嘉慶、賴惠眞、賴田富、黃招治、賴俊龍、賴寶桂、賴建全、陳家堯、陳家梁、陳岱伶、謝耀宗、謝銘勲、謝君妍、謝菁惠、謝月珍、陳大川、陳榮義、陳榮茂、陳秀玲、林張貴鳳、陳張美雲、張軒銘、張淑敏、張順雄、張順義、張中波、謝雯如、謝哲遠、吳永合， 爰將渠 等列為視同附帶上訴人，核先敘明。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1項、第2項分別定有明文；又前開廢棄發回原法院之判決，依民事訴訟法第453條規定，得不經言詞辯論為之。次按被告係因未受合法通知致未到場應訴，法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序即有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照），而送達不能依民事訴訟法第136、137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，此觀同法第138條第1項、第2項規定甚明。
三、查：本件上訴人請求塗銷地上權登記事件，原法院定於民國
103年10月22日行最後言詞辯論，因被上訴人謝君妍、張賴素梅、張軒銘、張順雄、謝哲遠、吳永合等6人（下合稱謝君妍等6人；或分稱其姓名）未到場，原法院即由上訴人對謝君妍等6人聲請由其一造辯論而為判決，有該日言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷三第79頁反面）。惟該次應送達謝君妍等6人之言詞辯論期日通知書，因送達人於送達處所未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而將該言詞辯論期日通知書於103年10月14日為寄存送達，有送達證書可稽（見原審卷三第51、55、64、66、70、71頁）。而謝君妍等6人於寄存期間並未前往領取言詞辯論期日通知書，有桃園市政府警察局桃園分局104年4月17日桃警分刑字第104015860號函、宜蘭縣政府警察局羅東分局104年4月15、17日警羅偵字第1040009105、1040009106號函、新北市政府警察局蘆洲分局104年5月6日新北警蘆刑字第1043378727號函可參（見本院卷第47、50、59、64頁），揆諸首揭說明，上開寄存送達於000年00月00日生效，難認該言詞辯論期日通知書於103年10月22日最後言詞辯論期日前，已合法送達謝君妍等6人，其等既因未受合法通知致未到場應訴，原審於該期日准上訴人一造辯論而為判決，其訴訟程序即有重大瑕疵，且經謝君妍等6人就原審敗訴部分提起附帶上訴，而張賴素梅之訴訟代理人（於本院始行委任）表明請求發回原審，謝君妍、張軒銘、張順雄、謝哲遠、吳永合則未到庭以言詞或提出書狀表明同意由本院就該事件為裁判，本院因認有維持其等審級利益之必要，且無從適用民事訴訟法第451條第2項規定自為判決，又上訴人所提先位及備位之訴，均係本於系爭地上權登記是否無效，得否依民法第833條之1規定終止之法律關係，宜同案審理，俾免判決歧異，應將原判決全部廢棄發回原審法院更為裁判。上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開重大之瑕疵，自屬無可維持，爰不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原審法院。至上訴人於本院追加部分，因已繫屬本院，由本院另以裁定移轉管轄至原法院，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴為有理由。爰判決如主文。中華民國104年7月31日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官李昆曄法官黃炫中正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年7月31日
書記官高瑞君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。