裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第1001號刑事判決
裁判日期：民國106年04月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第1001號上訴人即被告 李建翰 選任辯護人 洪濬詠 律師
張競文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院105年度訴字第430號，中華民國105年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第10654號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李建翰無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告李建翰明知愷他命、氯甲基卡西酮、硝 甲西泮 均係毒品危害防制條例所定列管之第三級毒品，依法不得販賣。詎竟基於販賣第三級毒品之犯意，於105年4月10日1時30分許，在高雄市○○區○○路○○號3樓住處，以
3包第三級毒品愷他命新台幣（下同）8萬元及2包摻有第三級毒品愷他命、氯甲基卡西酮及硝甲西泮成分之咖啡包1200元之代價，販賣給到該處購毒之 陳麒 名。嗣因 陳麒名 （另案偵結）於105年4月13日8時30分許，在高雄市○○區○○路○○○號（最上園大樓）前為警盤查時，遭查獲身上有第三級毒品愷他命1包，並經其同意搜索，在高雄市○○區○○路與孟子路口停放之車內，查獲2包愷他命（毛重分別為
101公克、102公克）、摻有愷他命及硝甲西泮之咖啡包2包（毛重共約5公克）等毒品，其坦承遭查獲之毒品係向被告購買。經警於105年4月22日9時45分許，持拘票拘提被告到案，並持搜索票至被告上開住處搜索，扣得行動電話1支、空夾鏈袋4包、毒品咖啡包包裝袋4束、封口機1台，查獲上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。
三、本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品犯行，無非以被告之供述、證人陳麒名之證述、105年4月10日監視錄影翻拍照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、相片、高雄市立凱旋醫院105年5月10日高市凱醫驗字第41179號、41141號濫用藥物成品件驗鑑定書影本等，為其論罪依據。訊據被告固不否認陳麒名於105年4月10日1時30分許，曾至被告位於高雄市○○區○○路○○號3樓住處樓下，及被告當時下樓與之碰面等情，惟堅決否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：105年4月10日陳麒名是過來跟我拿IPOD，當時他直接在樓下等我，並沒有上樓，我沒有販賣毒品等語。
四、經查：
㈠、被告於105年4月10日1時30分許與陳麒名在被告位於高雄市○○區○○路○○號樓下見面之事實，業據被告於原審及本院供承不諱（原審卷第44頁反面、本院卷第38頁），核與證人陳麒名於105年5月26日偵訊時證述相符（偵卷第52頁）；另證人陳麒名於105年4月13日8時30分許為警查獲，當場扣得如附表一所示之第三級毒品，並向員警供出其毒品來源為被告，嗣員警於105年4月22日在被告前揭住處扣得如附表二編號2所示之咖啡包包裝袋等情，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品照片、高雄市立凱旋醫院105年5月26日高市凱醫驗字第41179號、105年6月7日高市凱醫驗字第41141號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足憑（警一卷第14至22頁、警二卷第24至26頁、偵卷第37、58、59頁、原審卷第24頁），復為被告所不否認，此部分事實固堪認定。
㈡、證人陳麒名自警詢起迄原審審理時止，雖均證稱其於105年
4月13日被查扣之第三級毒品愷他命3包及摻有愷他命及硝甲西泮之咖啡包2包，係其在被查獲前幾天至被告位於高雄市○○區○○路○○號住處3樓房間內，以8萬餘元向被告所購得乙節（警一卷第12頁正反面、13頁，偵卷第51頁反面至52頁，原審卷第135頁反面），且其於105年5月26日偵訊經提示105年4月10日監視器畫面，訊問是否「應該是105年4月10日？」時，亦證稱：應該是105年4月10日向被告購買第三級毒品云云（偵卷第52頁）。惟被告於原審供稱10
5年4月10日是我下樓拿IPOD給陳麒名，當時陳麒名沒有上樓等語（原審卷第44頁反面），核與證人陳麒名於原審改證稱：監視錄影畫面那天（按指105年4月10日）是買IPOD等語相符（原審卷第138頁反面），參以證人 杜俊毅 於原審復證稱：在105年4月10日至15日之間某日，我有看到被告將IPOD裝在紙袋內，被告跟我說他要下樓拿IPOD給陳麒名，當天陳麒名沒有上樓等語（原審卷第101頁反面至102頁、10
4頁反面、106頁反面），足認被告所供陳麒名於105年4月10日至其住處樓下拿取IPOD一事，並非全然無稽；佐以證人陳麒名於警詢及105年4月13日偵查中均證稱：於105年
4月11日1時30分許向被告購買毒品（警一卷第12頁、偵卷第23頁反面），於原審亦證述：我覺得是105年4月11日向被告購買毒品等語（原審卷第138頁反面），從未證稱係在
105年4月10日向被告購買毒品等詞，另證人陳麒名105年
5月26日偵查中所證「應該」是在105年4月10日向被告購買毒品，又係不確定語氣，顯無法確定是否於該日向被告購買毒品一事。互核上情，即難僅憑證人陳麒名於105年5月26日偵查中所陳「應該」是105年4月10日向被告購買毒品之不確定陳述，及與前後不一而存有重大瑕疵之證詞，遽認證人陳麒名確有於105年4月10日向被告購買附表一所示之第三級毒品。
㈢、再者，經原審及本院勘驗被告前揭住處附近之監視器錄影光碟，於105年4月10日1時32分12秒時，車牌號碼000-0000號自用小客車行駛於左營大路及孔營路西向東方向，嗣於同日1時37分41秒時，車牌號碼000-0000號自用小客車行駛於左營下路及孔營路西向東方向離去等情，此有原審及本院勘驗筆錄、監視器翻拍照片存卷可參（原審卷第62至63頁、警二卷第37頁、本院卷第68頁），佐以證人陳麒名於偵訊證稱：我駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車等語（偵卷第52頁），及被告於本院亦不否認陳麒名於105年4月10日1時30分許曾至其住處樓下與被告碰面之事實（本院卷第38頁），則證人陳麒名於105年4月10日1時32分至37分間，曾駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至被告住處，並與被告碰面乙節，固堪認定。惟經本院勘驗105年4月10日孔營路54巷監視器（編號KC98E1712）錄影光碟結果，於105年4月10日1時33分29秒，在畫面左下角顯示門往外打開，接著一名男子（戴眼鏡）走出來並把門關上，然後往停在右側洗車中的車子方向前進，並離開畫面。1時37分2秒該戴著眼鏡男子從停在右側的車子後方走回門口，1時37分4秒該名男子開門進入，至1時39分59秒畫面停止，該男子均未出現，此有本院勘驗筆錄在卷可憑（本院卷第69頁），且被告於本院供承該名戴眼鏡之男子即為其本人等語（本院卷第69頁），可知於105年4月10日1時37分許，監視器所拍攝者為被告打開其住處門扇外出將近4分鐘，再返回其住處之情形。惟此與證人陳麒名就其案發前向被告購買附表一所示毒品之過程，於警詢、偵查及原審所證：我是直接至高雄市○○區○○路被告住處3樓房間內向其購買毒品等語（警一卷第12頁正反面、第13頁，偵卷第51頁反面、52頁，原審卷第135頁反面），並不相符。準此，扣案105年4月10日監視器錄影光碟及監視錄影翻拍照片，既未拍到證人陳麒名進出被告住處之畫面，即難以佐證證人陳麒名105年5月26日偵查中所證其於105年4月10日向被告購買毒品等語之真實性，而無法據為被告有於105年4月10日販賣附表一所示毒品予證人陳麒名之不利證據。
㈣、至搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、相片以及高雄市立凱旋醫院105年5月10日高市凱醫驗字第41179號、41141號濫用藥物成品檢驗鑑定書影本等，僅得證明證人陳麒名於105年4月13日8時30分許，在高雄市○○區○○路○○○號最上園大樓1樓為警盤查時，在其身上查獲附表一編號1所示毒品，及在其停放高雄市○○區○○路○○○路○○○號碼000-0000號自用小客車內，查獲附表一編號2至5所示毒品，暨經警於105年4月22日9時45分許，持搜索票至被告前揭住處搜索，扣得附表二編號2所示之物，暨附表一所示之物品均為第三級毒品之事實，尚無法憑此推論附表一所示之第三級毒品，係被告於105年4月10日1時30分許，在其上揭住處3樓房間內，販賣予證人陳麒名等情。
㈤、綜上所述，本件被告雖曾於105年4月10日1時30分許，在其住處樓下與證人陳麒名碰面，然被告所為其於該時地係交付IPOD予陳麒名，而非販賣第三級毒品之辯解，尚非不可採信。本件公訴人所舉之證據，尚不足以使本院獲得被告有於上揭時地販賣附表一所示第三級毒品予陳麒名犯行之確切心證，而未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在。此外，復查無其他證據足證被告確有公訴意旨所指販賣第三級毒品之犯行，揆諸首揭規定及說明，既不能證明被告犯罪，依法即應為被告無罪之諭知。
五、原審就檢察官起訴被告於105年4月10日1時30分許，販賣附表一所示之第三級毒品予陳麒名之販賣第三級毒品犯嫌，遽為被告有罪之認定，並予科刑，顯有未洽。被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。
六、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文，而犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準，亦即起訴範圍究係為何，應以起訴書所載之被告及犯罪事實為準。再起訴書對於犯罪事實之記載，在使訴訟客體具體、特定，除 俾利 被告行使防禦權外，亦有請求法院確認國家刑罰權存在與範圍之目的，是起訴事實非指自然的、歷史的一般社會事實，而係表明人、事、時、地、物等要素之基本社會事實，法院於起訴範圍內，縱起訴事實之記載有欠精確，或關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，不失同一性之範圍，法院仍得本於調查之證據資料綜合判斷，亦可更正、補充起訴事實後予以審判，並無「未受請求事項予以審判」或「已受請求者未予審判」之違法可言。又檢察官代表國家提起公訴，基於檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官（下稱公訴檢察官）如發現起訴事實顯有錯誤，雖得於不影響基本社會事實同一性之情形下，更正或補充起訴事實，縱其更正或補充之犯罪時間、處所及方法，與起訴事實略有歧異，仍得為之，惟苟有礙於同一性之認定，且適用法律之基礎將隨之變動時，自不得以更正方式，使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力，而得為法院審判之對象，此時，法院審理範圍仍應以起訴事實所載為準，不因公訴檢察官到庭更正或補充之意見而受拘束（最高法院83年度台上字第204號、98年度台上字第5996號判決參照）。本案經本院勘驗105年4月12日被告上開住處附近之孔營路54巷（南北向）監視器（編號KC98E1712）錄影光碟結果顯示，該日1時17分17秒許，被告住處後門往外開啟，先後走出2名男子，及勘驗同日左營下路與孔營路（西向東）監視器（編號KC98E1707）錄影光諜結果顯示，該2名男子離開監視器畫面之後，於105年4月12日1時18分32秒，證人陳麒名所駕車牌000-0000號自小客車出現在監視器畫面中，此有本院勘驗筆錄及截圖在卷可憑（本院卷第69、74頁反面、75頁），佐以證人陳麒名於本院觀看上開監視錄影光碟後，證稱第一個出現在畫面的人很像是我，可是我不確定，AGA-2531號自小客車是我的車，當日我有可能經過被告住處附近，也有可能是去被告家等語（本院卷第94頁正反面），參以其於原審證稱：警察放監視器錄影帶給我看的那天（按指105年4月10日）是買IPOD，買完IPOD後，過一兩天我才買毒品等語（原審卷第138頁反面）。勾稽上開證據，雖不能排除被告係於105年4月12日1時許販賣附表一所示毒品予陳麒名，惟因105年4月12日1時許，與本件檢察官起訴被告之犯罪時間105年4月10日1時30分許，迴不相牟，揆諸上開說明，難認僅係些微或顯然筆誤，得逕予更正之範疇，應非起訴範圍或起訴效力所及，本院無從更正併予審理，應由檢察官另行偵查辦理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國106年4月12日
刑事第九庭審判長法官黃建榮
法官林家聖法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年4月12日
書記官盧雅婷附表一：
┌──┬────────┬──────────┬─────────┐│編號│扣案物名稱│數量暨檢驗結果│備註│├──┼────────┼──────────┼─────────┤│1│愷他命│1包（鑑定結果：檢出│無。││││第3級毒品愷命，純度│││││約82.47％，驗前總純│││││質淨重約60.792公克│││││。白色結晶粉末，檢驗│││││前淨重73.714公克、檢│││││驗後淨重73.673公克。│││││）││├──┼────────┼──────────┼─────────┤│2│愷他命│1包（鑑定結果：檢出│無。││││第3級毒品愷他命，純│││││度約86.65％，檢驗前│││││總純質淨重約87.050公│││││克。白色結晶粉末，檢│││││驗前淨重100.462公克│││││、檢驗後淨重100.434│││││公克。）││├──┼────────┼──────────┼─────────┤│3│愷他命│1包（鑑定結果：檢出│無。││││第3級毒品愷他命，純│││││度約85.40％，檢驗前│││││總純質淨重約85.907公│││││克。白色結晶粉末，檢│││││驗前淨重100.594公克│││││、檢驗後淨重100.558│││││公克。）││├──┼────────┼──────────┼─────────┤│4│咖啡包│1包（鑑定結果：檢出│無。││││第3級毒品愷他命、氯│││││甲基卡西酮、5級咖啡│││││因、alpha-rolidinova│││││lerophen（alpha-PVP│││││）。已拆封潮解咖啡一│││││包，檢驗前淨重0.889│││││公克、檢驗後淨重0.31│││││1公克。）││├──┼────────┼──────────┼─────────┤│5│咖啡包│1包（鑑定結果：檢出│無。││││第3級毒品愷他命、硝│││││甲西泮、氯甲基卡西酮│││││、5級咖啡因、alpha-│││││Pyrrolivaleropheno│││││（alpha-PVP）。已潮│││││解咖啡一包，檢驗前淨│││││重1.311公克、檢驗後│││││淨重0.801公克。）││└──┴────────┴──────────┴─────────┘附表二：
┌──┬────────┬──┬───────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼────────┼──┼───────────┤│1│夾鏈袋│4包│無。│├──┼────────┼──┼───────────┤│2│毒品咖啡包包裝袋│4捲│無。│├──┼────────┼──┼───────────┤│3│封口機│1臺│無。│├──┼────────┼──┼───────────┤│4│IPHONE手機（含│1支│無。│││SIM卡）（序號358│││││000000000000、門│││││號：0000000000）│││├──┼────────┼──┼───────────┤│5│一粒眠│78顆│無。│└──┴────────┴──┴───────────┘