裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第1309號刑事判決
裁判日期：民國113年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第1309號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林茗勝選任辯護人馬中琍律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴(112年度偵字第41294、41320號），本院判決如下：
主 文林茗勝 共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表壹、附表貳編號一所示之物均沒收。
事實
一、林茗勝明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟與微信暱稱「 張學友 」之成年人共同意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命之犯意聯絡，先由「張學友」於民國112年5月11日6時59分許，以「玉荷包」代稱愷他命，以「氣泡飲」代稱4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包，在網路上刊登販賣毒品訊息，經員警執行網路巡邏時查覺有異，喬裝買家使用微信與「張學友」聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）6,800元，購買4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包10包及愷他命2公克，「張學友」再指示林茗勝前往交易後，林茗勝即於112年5月18日23時25分許，偕同不知情之友人 江泓穎 （經臺灣新北地方檢察署檢察官112年度偵字第41294、41319號為不起訴處分確定），駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往新北市○○區○○○路000○0號前，向喬裝買家之員警收取6,800元現金後，交付附表壹編號一、二之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包10包及愷他命1包予員警，俟交易完成後隨即離去。嗣經警駕車尾隨後，在新北市○○區○○街00號前緝獲，並扣得附表壹、貳所示之物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告林茗勝、辯護人已於本院準備程序中，明示同意作為證據使用（見本院卷第48頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由與依據：訊據被告對上開事實於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人即查獲員警 儲瑾雯 於檢察官偵訊時證述相符（見偵41294卷第108至109頁），並有新北市政府警察局淡水分局員警職務報告、現場錄音譯文、新北市政府警察局淡水分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、警方與暱稱「張學友」之微信對話紀錄截圖、現場行車紀錄器畫面截圖、現場監視器畫面截圖、Google街景圖、現場及扣案毒品照片、現場員警密錄器畫面截圖、扣案物品照片、被告持用之手機畫面截圖、臺北榮民總醫院112年7月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）至（三）、臺北榮民總醫院112年7月12日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（一）至（四）在卷可查（見偵41294卷第18頁正反面、19、20至22、24至27、31至33、34至35、36至39、40至49、50至53、133至135、136至139頁），堪認被告之自白應與事實相符，足以採信。本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。經查，「張學友」透過微信張貼暗示提供毒品交易之訊息，並與佯裝毒品買家之員警議定毒品交易事宜後指示被告前往交易，顯見被告自始即具有販賣毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手於販賣毒品犯行，惟因員警原即無與其等進行毒品交易之真意，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，被告所為應僅成立未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（其中雖同時含有4-甲基甲基卡西酮、愷他命等不同種類，然均屬第三級毒品，法律評價同一，應僅為單純一罪）。至公訴意旨雖認被告所為，另涉犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪嫌等語，惟查，被告於本院審理時供稱：一開始「張學友」是跟我說，將10包咖啡包及6包愷他命交給我，其中去1337旅館交易10包咖啡包、1包愷他命，若過程中有其他人需要愷他命的話，我再將其他的愷他命拿去交易，如果1337旅館的人需要再多一點愷他命，我也可以將這些愷他命賣給他，這些愷他命事後其實也是要還給「張學友」，不是我自己可以拿去施用的。扣案的兩顆圓形錠劑也是「張學友」交付給我的，看有沒有買家需要，不是我自己要吃的等語（見本院卷第47頁），足見本件扣案之附表壹所示之第三級毒品，均屬被告意圖販賣而持有第三級毒品，並交付附表壹編號一、二所示之第三級毒品與喬裝員警，而附表壹編號三至七所示之第三級毒品為被告販賣所餘，則被告意圖販賣而持有第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告與「張學友」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢刑之減輕事由說明：
⒈刑法第25條第2項：
被告已著手於販賣第三級毒品罪之實行，惟因喬裝買家之員警並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
被告就其所犯販賣第三級未遂之犯行，業於警詢、偵查及本院審理時均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒊被告本案犯行有上開減輕事由，應依法遞減之。
⒋按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，本件被告販賣行為乃提供毒品施用者毒品來源，所為對於他人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，影響社會治安非微，倘該些毒品流入市面，後果將不堪設想，而被告經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等減刑規定後，其最低刑度已減輕甚多，足為適當量刑，並無縱予宣告減刑後之最低刑度猶嫌過重之情事，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告請求再依刑法第59條規定減刑，難認可採。㈣科刑審酌：
爰審酌被告正值青年，身體健全，不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣毒品牟利，助長毒品流通及泛濫，危害社會治安，幸因即時查獲而未遂，方未成實害，被告所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，犯後態度良好，足認已有悔意，並考量其犯罪之動機、目的、手段、情節、販賣毒品之數量及交易金額尚非至鉅、被告所為並未造成實害，兼衡被告自陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況（見本院卷第84頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
三、沒收：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表貳編號一所示之手機，為被告本案販賣第三級毒品未遂犯行中持以聯繫毒品交易事宜所用之物，業據其於本院審理時自承在卷（見本院卷第47頁），應依上開規定予以宣告沒收。
㈡毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣
而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院111年度台上字第598號判決意旨參照）。扣案附表壹所示之物經送驗結果，確檢出第三級毒品成分，有如前述，而上開扣案物品中之附表壹編號一、二所示之物係被告本案原欲販賣予員警之第三級毒品，其餘附表壹編號三至七則為販賣所餘等情，業據被告於本院審理時陳述明確（見本院卷第47頁），足認扣案附表壹所示之第三級毒品均屬本案所查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定予以宣告沒收。而包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同前開毒品沒收之。至於送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收。㈢另附表貳編號二至四所示之物，均查無與本案具有關連性之證據，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官雷金書提起公訴，檢察官楊婉鈺到庭執行職務。
中華民國113年1月31日
刑事第十七庭審判長法官劉凱寧
法官何奕萱
法官許菁樺上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃翊芳中華民國113年2月2日附錄本判決論罪科刑法條全文：
《毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表壹：
編號扣案物檢出成分備註一SWAG包裝內含淡黃色粉末共10包（含包裝袋10個，淨重24.7272公克，驗餘淨重24.2711公克，純質淨重1.2809公克）第三級毒品4-甲基甲基卡西酮被告販賣予員警之第三級毒品二祿字樣紅色包裝內含白色晶體1包（含包裝袋1個，淨重1.7512公克，驗餘淨重1.7148公克，純質淨重1.2434公克）第三級毒品愷他命被告販賣予員警之第三級毒品三祿字樣紅色包裝內含白色晶體1包（含包裝袋1個，淨重1.8036公克，驗餘淨重1.7687公克，純質淨重1.3581公克）第三級毒品愷他命被告販賣所餘四旺字樣紅色包裝內含白色晶體1包（含包裝袋1個，淨重1.7988公克，驗餘淨重1.7408公克，純質淨重1.2789公克）第三級毒品愷他命被告販賣所餘五財字樣紅色包裝內含白色晶體2包（含包裝袋2個，淨重3.5683公克，驗餘淨重3.5003公克，純質淨重2.5085公克）第三級毒品愷他命被告販賣所餘六白色晶體1包（含包裝袋1個，淨重4.3539公克，驗餘淨重4.2941公克，純質淨重3.2611公克）第三級毒品愷他命被告販賣所餘七淡黃色圓形錠劑2顆（淨重1.0356公克，驗餘1顆，0.5074公克）第三級毒品 硝甲西泮 被告販賣所餘附表貳：
編號扣案物備註一粉紅色Iphone71支被告所有，供本件犯行所用之物二白色Iphone81支查無與本案具有關連性之證據三黑色Iphonel31支查無與本案具有關連性之證據四現金21萬3,500元查無與本案具有關連性之證據