裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2594號刑事判決
裁判日期：民國97年04月15日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2594號上訴人即被告甲○○選任辯護人 徐國楨 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 魏早炳 律師
曾紀穎 律師 鄭洋一 律師上列上訴人因殺人案件，不服台灣新竹地方法院九十四年度重訴字第六號，中華民國九十五年五月五日第一審判決（起訴案號：
台灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵字第一六五二號、第二０一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同殺人，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權玖年。
乙○○共同殺人，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年，減為有期徒刑肆年，褫奪公權貳年。
扣案之木製棒球棒柒支，均沒收。
事實
一、甲○○、乙○○（綽號小 阿賢 ）、 吳秉達 （綽號 阿華 ，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以九十四年度偵字第四三三四號為不起訴處分）、戊○○（綽號 阿明 ）、丁○○（綽號 阿良 ）（上揭二人業經台灣新竹地方法院檢察署檢察官以九十六年度偵字第一一三九號起訴）、徐丞君及 吳嘉豐 （綽號 阿德 ；徐丞君及吳嘉豐尚未起訴）共七人，於民國九十四年四月八日凌晨零時許起，在新竹市○○路○○○號三樓之 君悅 ＫＴＶ酒店Ｖ１包廂（下稱Ｖ１包廂）內飲酒；而 謝明良 （綽號 小良 ）、 林明嘉 、 江棋鈴 （綽號 麒麟 、牙刷）、 鄭啟志 （綽號 阿志 ）、 彭康華 （綽號阿華）及 詹桂明 （綽號 貴明 ）等六人則約於同日凌晨三時許起，在同一酒店Ｖ１３包廂（下稱Ｖ１３包廂）內飲酒。嗣甲○○等人於同日凌晨四時許，酒罷欲離去，甲○○先行下樓，戊○○及吳嘉豐正排隊等待上廁所，此時謝明良與林明嘉則相偕走出Ｖ１３包廂亦欲上廁所，然謝明良不顧戊○○排隊於其前正待上廁所，卻插隊直接進入廁所，導致戊○○不悅，予以指責，謝明良隨即動手毆打戊○○，雙方為此正欲打架之際，其他位於Ｖ１３包廂之人及吳秉達即出面將二人拉開，其間吳秉達發現Ｖ１３包廂之江棋鈴係其舊識，雙方因此勸和，衝突結束後，謝明良、林明嘉、江棋鈴、鄭啟志、彭康華及詹桂明繼續留在Ｖ１３包廂內飲酒，而戊○○、吳秉達及吳嘉豐則一同走至該酒店樓下，惟戊○○仍因上揭衝突氣憤不平，即囑吳秉達找江棋鈴交涉，尋求謝明良向其道歉，吳秉達便前往Ｖ１３包廂找江棋鈴，江棋鈴則帶同吳秉達至隔壁包廂談話，此時先下樓之甲○○，便自其所駕駛車牌號碼00－0000號自小客車之後車廂，抱下七支木製球棒放在地上，供現場六人每人拿取一支上樓，惟多出一支，其再度將該多餘之球棒放回其後車廂。甲○○、乙○○、徐丞君、戊○○、吳嘉豐、丁○○等人乃基於共同殺害謝明良之犯意，分持木製棒球棒上樓尋找謝明良，適謝明良找彭康華、詹桂明一同去看江棋鈴與吳秉達交涉情形，謝明良等人一走出Ｖ１３包廂，即為甲○○、乙○○、徐丞君、戊○○、吳嘉豐及丁○○等人所見，即持手中所拿之棒球棒（均為長八十一公分、重量約八百至九百公克）毆擊謝明良之頭部，其中乙○○係持木製棒球棒由右上方往左下方擊打謝明良之頭頂中央及兩眼中間各一下，而甲○○則持木製棒球棒將謝明良打倒於地後，仍繼續擊打謝明良，謝明良因此顱內受傷，伴有開放性顱內傷口與意識喪失，並顱骨及顏面骨骨折，經送往國軍新竹醫院轉長庚紀念醫院林口分院急救，惟仍於同日上午十一時五十分許不治死亡。
二、嗣警方於同日清晨四時四十分許接獲通報，得知上開酒店內有人滋事，迅即前往處理，適逢甲○○等人手持木製棒球棒自上開酒店一樓衝出，並由甲○○駕駛車牌號碼00－0000號自小客車，搭載乙○○、徐丞君及吳嘉豐逃離現場，而戊○○、丁○○二人因木棒已交由搭乘甲○○之車離開中之一人，因而成功躲避警察之追緝，自行由現場離開。員警立即隨後一路追捕甲○○所駕駛之車牌號碼00－0000號自小客車，而於同日清晨五時二十分許，追緝至新竹縣○○鄉○○路○○○號仁慈醫院前將甲○○所駕駛之上開車輛攔下，當場查獲甲○○；乙○○、徐丞君及吳嘉豐則趁隙逃逸，員警復於該車車內扣得木製棒球棒七支。乙○○則於九十四年四月十三日下午六時三十分許，在犯罪尚未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動前往新竹市警察局第一分局樹林頭派出所向警員自首犯罪，並陳述案發經過，而接受裁判。
三、案經丙○○、己○○○告訴及新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官相驗後偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人等於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何殺人犯行，辯以：我沒有打謝明良，球棒是別人拿給我的，謝明良我也沒見過，我不知道當時有多少人在上面，我只想去救吳秉達 云云 。上訴人即被告乙○○坦承有於上揭時、地持木製棒球棒朝被害人謝明良揮擊之情，惟否認有何殺人之故意，辯稱：我沒有殺害他的意思，衝突發生，我被謝明良所打，本能的反擊，沒有要讓他受傷或讓他倒地，就是純粹的反應而已，還擊的第一下只有我跟他，後來包廂裡面的人衝出來，人就往後退，大家都打起來，當時很混亂，看不出來誰打誰云云。經查：
㈠按「殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不
能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意。」最高法院五十一年台上字第一二九一號著有判例。又判斷殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據，最高法院七十四年度臺上字第六五八五號、八十七年度臺上第三一二三號判決採同一見解。次按刑法上共同正犯之構成所稱意思之聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時（尤其於具有行為繼續性質之犯罪類型為然）有共同犯意之聯絡者，亦屬之；且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。上訴人未下手實施犯罪；然其於他人實施犯罪之行為繼續中，本於犯意聯絡，推由他人實施，仍無卸共同正犯之責。最高法院八十一年度臺上字第六七六五號刑事判決可資參照。合先敘明。
㈡被告乙○○於警詢時稱：我因殺人案，於九十四年四月十三
日下午六時三十分在我姐夫 林建辰 陪同我到新竹市○○路○段○○○號樹林頭派出所自首。我和甲○○、綽號阿華（即吳秉達）、阿明（即戊○○）及一個不認識的人，總共五人，於九十四年四月八日凌晨四時許，在新竹市○區○○路○○○號三樓君悅酒店Ｖ１包廂喝酒，後來「阿明」就跟謝明良發生口角，然後我們五人就全部離開酒店到樓下，我和甲○○先開車回家，途中甲○○接到電話就返回酒店樓下，阿明就說要對方道歉，並看見多了四至五個我不認識的人，然後不認識的人分棒球木棒給我們說對方人很多，而且好像有帶武器，叫我們帶著防身，然後就一起上樓，就看到Ｖ１３包廂內走出一個不認識的人接著就是現警方提示的縮影相片謝明良走出來，就跟我們說「現在是怎樣，幹ＸＸ…，我是 三光 的啦」（台語），接著他就揮拳打我，我就持木棒擋了一下，我就持木棒往謝明良正前方由右上方往左下方向打了
一、二下，就有對方兩人打過來我們就往後退，接著我就看到謝明良已經倒在地下，但是沒有流血，甲○○就叫我們走了，我們大家就從樓梯走到一樓，甲○○就開他的車載我跟阿明及兩個不認識的人，接著警察就在後面追我們，一直追到新豐火車站前大家就分散跑，只有甲○○被警方捉到。持木棒攻擊謝明良時間不會超過十秒鐘。……事後過了兩、三天後看到報紙才知道謝明良已經死掉，心理就很不安，加上朋友說甲○○被借提出來，我就決定自首等語（見偵字第二０一四號卷第一０至一二頁）；其於偵查時稱：（問：警訊筆錄是否有按照你的陳述記載？）有的，按照我的自由意識陳述，是我姐夫林建辰陪我去自首的。我的綽號「 小阿賢 」，我跟甲○○比較熟，我跟吳秉達也認識，當天是甲○○去喝酒的，他從台北南下，我是給吳秉達載去前開酒店，我們是在三樓的Ｖ１包廂喝酒，是四月八日凌晨零時許進去的。…進去包廂之後，裡面有很多人，都來來去去，我與甲○○快三點先行離開，是他載我走的，我們已經開快到竹北交流道，我們要一起去台北，突然甲○○接到阿明的電話，說跟人家起衝突，叫我們回去，回到酒店樓下時，阿明就找四、五個不認識的男子，要謝明良向他道歉，說對方人很多，可能帶有武器，他的人就發木棍給我們，怕會有危險，拿著防身，後來有人說樓上打起來，我們就上去，上去事實上沒有打起來，當時吳秉達好像在另外一個包廂，還沒有被打。之後有看到謝明良走出來，因為我不知道謝明良在何間包廂，我們都在走道上等，從Ｖ１３走出一位不認識的人，第二個走出來就是謝明良，我跟甲○○站在前面，甲○○就說何位打阿明，希望道歉，謝明良口氣就很差，說「你們現在是怎樣」（台語），而且罵髒話，說「我是三光幫的」（台語），他就一拳打過來，打到我的左臉頰，他旁邊有兩個人也衝上來，我拿球棒抵擋，時間發生很短，不到十秒鐘，因為謝明良在我正前方，我不確定是否打到他。我在警察局說由右上方往左下方打到謝明良，打到一、兩下。…我及甲○○、阿明，其他拿的我不認識有五、六個人持球棒，打完人之後，甲○○說停，大家就撤離，所以大家跟著他走，每個人都上他的車，球棒就留在他車上，警方在後面追，追到新豐快到湖口地方，甩不掉，大家分散跑，當時甲○○被抓。酒店內走廊是很窄，有一支球棒的長度，但不到兩支的長度。當時無法從側面打，只能從上往下打，只能打到最突出的頭。因為後面是人，前面也是人，旁邊是牆壁，反擊只能由上往下打。我先被打，我先出棒的，兩邊就衝突起來。我只看到他倒地，沒有看到他流血。…（問：當時在場的幾人？）是吳嘉豐及徐丞君。（問：當時回去有拿棍子上去的，是否包含吳嘉豐及徐丞君？）有看到他們兩個在樓下，徐丞君當時是跟我們一起坐一台車離開，之後又一起坐回來，我不知道他們兩個有無拿棍子。回來的時候，有看到吳嘉豐在樓下，阿明跟不認識的人發棍子，有人說吳秉達被對方押住，說對方人很多，有帶武器，就發棍子給我們說，拿著防身，有人打電話下來說吳秉達被打，所以我跟甲○○才搭乘電梯上去，我跟甲○○及阿明站在最前面，我不確定他們兩個有無上樓。…我看到吳秉達時是在樓上，是他跟江棋鈴從包廂走出來，那時候死者被打時，吳秉達沒有參與，他出來時，死者已經倒在地上。…開車返回君悅酒店後，酒店樓下有戊○○、丁○○、還有一些約四、五人是我不認識。球棒是從戊○○叫來的人車上拿下來的，我忘記是誰發球棒的。徐丞君有在場，但他沒有拿球棒。一開始只是聚集在樓下，後來有人說吳秉達被對方押在樓上，所以我跟甲○○、徐丞君才一起上樓，戊○○也有拿球棒。我印象中沒有看到丁○○。…因為我跟甲○○站比較前面，沒注意到誰有打誰沒打，但我確定戊○○有在場。但不確定丁○○有無在場。（問：搭甲○○的車離去時，車上有何人？）我、甲○○、徐丞君，還有其他兩個我不認識的人。該兩人之前有聚集在酒店樓下，但我不確定他們有無出現在樓上毆打現場。該兩人都有持球棒。…發的人有說，對方身上有武器，拿著可以防身。（問：那你如何得知要打死者？）我們一群人上去後，其中有一人就說就是他。球棒是跟戊○○在一起的人從車上拿下來的。徐丞君沒有拿球棒。（問：在現場起衝突時，對方有無持武器或木棒？）都沒有。只有我們一方的人持木棒或鐵條等語（見偵字第二０一四號卷第三一至三四頁，偵字第一六五二號卷第一０七至一一一、一五九頁，偵字第一一三九號卷第五八頁反面、六三頁正反面）；其於原審稱：我是先被打，我就抵擋、回擊。對於殺人部分，我沒有要致人於死。我方這邊的人很多我不認識，是綽號「阿明」的找來的。…帶頭的人不是我，離謝明良最近的是我。謝明良先說你們一群人要幹什麼，有人說就是他，結果謝明良有講髒話，也不是故意，他用手揮，揮到我，後面的人就往前衝，棍棒拿起來就開始打。交棒子給我們的人從另一台車拿出棒子（見原審卷第四五、二六三、二六五頁）。
㈢被告甲○○於警詢時供述：於九十四年四月八日凌晨四時零
分許，在新竹市○○路○○○號三樓君悅ＫＴＶ包廂，一共五人一起喝酒。因上廁所，他們嫌我們太慢（拖太久了）而與被害人謝明良起衝突。綽號阿華（即吳秉達）湊巧認識他們其中一人，就出面調解要平息糾紛。對方人馬仍要打我們，我們五人就往樓下跑。過不久，就有十幾人持木製球棒過來找我們。然後，我們就一起上樓找謝明良等人，剛好謝明良和友人在包廂外。本來要謝明良道歉就算了，但謝明良語氣仍很衝，我們其中一人就舉起球棒朝謝明良頭部打下去，接著謝明良就倒地不起，然後我們就下樓離開。…當時與謝明良等人發生衝突時，我沒有參與動手，我有看見有人持球棒毆打謝明良，但我不認識，應該是後來的那幾人。毆打謝明良之後我駕駛車牌號碼00－0000號離開現場，有五人坐上我的車子，我未查看是哪五人，因為剛好警察趕到現場，他們叫我趕緊開車離開。我亦不知如何稱呼及聯絡。…所查扣之七支木製球棒，有一支我平時就放在後車箱。一支由我所拿，置於駕駛座旁，餘五支球棒為另外那五人持有，這六支球棒為我們在君悅酒店毆打謝明良時所用，並於離開時帶上車。（問：毆打謝明良時，你有無參與並持有球棒？）有。…我們當時在酒店發生口角後就全部到酒店樓下，阿明的小弟就拿給我們一人一支木棒，上樓後乙○○就和死者謝明良發生口角，謝明良就先揮拳打了乙○○一拳，接著乙○○就以木棒還擊，打到謝明良頭部中間，謝明良坐倒在地還沒倒下時，乙○○再揮棒擊中謝明良兩眼中間的鼻樑，然後完全倒下，我就看到謝明良的鼻血流出來，對方就大喊不要打了，我也有說不要打了，趕快走了，於是我們一起走樓梯到樓下。…當天是幫丁○○慶生，因為四月七日是他的生日，當天丁○○、戊○○都有持木棒打人。當時是戊○○與人發生糾紛，丁○○就打電話叫我過去，所以我才開車去找他們，到達現場丁○○和戊○○先和被害人理論，一言不合就動手打架，我當時在旁邊看到被害人倒地，我才叫他們趕快離開現場，後來巡邏車到達現場，我就開車離開，我一直開到湖口仁慈醫院就被警察攔下，他們兩人在現場就跑走了。綽號「阿良」是丁○○、「小阿賢」是乙○○、「阿華」是吳秉達、「阿德」是吳嘉豐、「阿賢」是我本人、「阿明」是戊○○等語（見偵字第一六五二號卷第九至一四頁，偵字第二０一四號卷第一四頁，聲拘字第二一號卷第四、五頁，偵字第一一三九號卷第一九頁）；其於偵查時稱：差不多四月八日凌晨零時，我們有五個人進包廂，陸續有人進來，也有人出去，後來戴眼鏡男子去上廁所時，與謝明良發生爭執，被謝明良打巴掌，我朋友吳秉達剛好認識對方其中一人綽號牙刷（台語；即江棋鈴），想說大家講一講就好了，但是謝明良還是要再打過來，過了不久，有幾個朋友持棒球棍過來，問是何事，被打男子叫阿明，應該是他那邊叫的人，本來是要叫謝明良來道歉，結果上去時，謝明良也是很衝，就有一個人先拿球棒棍往謝明良頭部打兩、三下，但拿球棒的有六、七個人，我不知道名字，也不知道綽號。我有拿球棍，但是沒有打。球棒在我車上找到，因謝明良被打兩、三下倒地，我就叫他們趕快走，我們一下去，就遇到巡邏車，所以人都擠到我車上，叫我趕快開車，我就跑給警察追，所以球棒就放在車上。我認識阿賢，他也是在我們包廂喝酒，我不知道他真實年籍。我、阿賢、阿明及後面來的人，雖然警察在我的車裡找到七支棒球棍，但是其中一支平時就放在我車上的，這一支我沒有拿上去，我是拿別人拿來給我的。拿球棒上去主要是要嚇謝明良的，單純是要他道歉而已。…我沒有打，我們上去，謝明良出來，他不願意道歉，還是很衝，所以站在我旁邊的男子就直接打了，我不清楚那個男子是何人，他是連續打他三下，第一下是頭部上方，謝明良就倒地了，第二下是雙眼中間，我看到謝明良流鼻血，我就說趕快走，不要打了。第三下，也是頭部。…知道球棒打頭部，會致人於死。…（問：當時在場的幾人？）在場的是吳嘉豐及徐丞君。他們兩個沒有拿棍子，但有一起上去樓上。我跟乙○○及阿明站在前面，他們兩個在後面而已，他們在那裡看。…結果吳秉達一個人上去，我看到吳秉達時，死者已經倒地，吳秉達從包廂跟江棋鈴出來，吳秉達並未參與打架。木棒是我到現場就有了，不是在我車上拿的，我自己車上本來有放一、二支並沒拿下來。我確定吳嘉豐沒上去，我沒有看到他。（問：如何打起來？）就戊○○與死者講話，結果死者先動手，其他人就搶木棒，是死者先打，後來乙○○就拿木棒打死者頭部，因死者先打到乙○○。我、 李見達 、丁○○、戊○○都有拿木棒，但我只有看到乙○○有打到死者，我只有拿木棒，沒有動手。（問：到底戊○○、丁○○有無打到死者？）戊○○、丁○○當時他們都與對方的人在搶木棒，有發生拉扯，死者是乙○○打的，沒有看到戊○○、丁○○有打到死者。…當天是在幫丁○○慶生，我和徐丞君、乙○○先離開酒店。後來在車上接到戊○○電話，他跟我說他跟三光的人起衝突，要我趕回酒店。我開車回酒店樓下，有人拿球棒給我，我、戊○○、乙○○及其他我不知道名字的人拿球棒上樓。丁○○有上樓，但沒拿球棒。我離去時，我是司機，車上有徐丞君、乙○○，其他還載有三人，我不知道該三人的名字，我不確定該三人是否都有上樓毆打謝明良。…當天我開車載徐丞君去酒店。包廂內有我、丁○○、吳嘉豐、吳秉達、乙○○、徐丞君、戊○○，還有一些不認識的人進進出出。後來我與徐丞君、乙○○先離開，在車上接到戊○○電話說他跟三光的人起衝突，要我趕回酒店。我不清楚他們衝突的情形。回去後我先碰到戊○○，問他發生何事，…吳秉達說他認識對方，可以上去談一下。有人在樓下拿球棒給我，我不知道發球棒的人是誰，但應該是戊○○、丁○○認識的人，人數應有五人以上，該球棒是木製球棒、鐵管，球棒與鐵管的數量都很多。發球棒那人不認識。他是將球棒放在地上，在樓下我、乙○○、戊○○，還有一些我不認識的人手裡已經拿著球棒。我看到乙○○、戊○○皆持木棒毆打謝明良頭部一、二下。乙○○、徐丞君、丁○○、戊○○、跟我一起坐上電梯到現場還有一些其他不認識的人。因為我們不知道吳秉達在哪一個包廂，所以電梯門一開，丁○○跟一些人往櫃臺方向的包廂走去，我跟戊○○、乙○○、徐丞君往另一頭包廂走去找人。後來是我們這邊先發生衝突。丁○○與徐丞君都沒有持球棒上樓等語（見偵字第一六五二號卷第六三至六六、一０八、一五九頁，偵字第一一三九號卷第五０頁反面至五一頁反面、五七頁反面至五八頁、六一頁反面至六二頁反面）；其於原審稱：球棒好像有幾支是從我後行李箱拿出來，我自己的球棒，都放在後行李箱等語（見原審卷第二八四頁）；其於本院稱：車子折回到君悅ＫＴＶ的時候，一樓就有人在那邊，有人拿木棒給我。…上去之後有碰到死者，對方的人我跟乙○○都不認識，就看到死者在那邊罵三字經，他先動手打乙○○，乙○○就回擊，走道很窄，走道站幾個人我不清楚，球棒是由上往下揮等語（見本院卷第二五六頁反面至二五七頁反面）。
㈣證人吳秉達於偵查中證述：九十四年四月八日凌晨零時許，
甲○○打電話叫我去君悅酒店喝酒，我過去裡面有五個人，我們是在三樓，我們的包廂與死者的包廂不一樣，我們這裡面我認識兩個人，都叫阿賢，一個是甲○○，一個只知道綽號「阿賢」，是新竹人。（問：死者為何被打？）他們好像是在廁所起爭執，我在包廂內聽到他們在走廊上拉拉扯扯，是在靠近廁所的櫃臺，我們包廂其他四人都走了，我也要離開，他們要出去輪流上廁所再離開，甲○○沒有上廁所，他先跑去樓下，其他包廂的三個人與死者在走廊上拉拉扯扯，我們包廂裡有一個人先被死者打，那個人是戴眼鏡的，死者包廂的人就全部衝出來，我們包廂戴眼鏡的人一直被打，他們包廂的人出來有人在叫「牙刷」的名字，我好像認識，就去認他，我就去排解糾紛，「牙刷」就說好，既然有認識就算了，後來我們四個人就走到電梯，到電梯下一樓時，戴眼鏡男子就問我說「牙刷」是何人，我說我只認識他，其他我都不認識，戴眼鏡這個人就跟我說既然認識「牙刷」，就請我上去跟對方說，打他的人下來道歉，…我跟「牙刷」跑到另外一個沒有人的包廂內講話，一進去，他就把門反鎖，我說大家都熟，沒有必要這樣，但「牙刷」說酒喝多了，難免會這樣，「牙刷」說會代替死者來道歉，因為死者是打我們包廂內戴眼鏡男子，我就打電話給戴眼鏡男子，在響時還沒有接通，就聽到走廊上一堆人打了起來，我跟「牙刷」都愣住了，…我跟「牙刷」二人出去就看到死者躺在櫃臺前面的走道上。我跟「牙刷」出來的時候，看到每個人都拿木棍，我看到約五支棒球棍，他們已經打完了，他們打完，背對著我，不是我們包廂內那幾個人…應該是戴眼鏡男子叫人來打的。我被對方壓在樓上的時候，我以為甲○○已經走了，後來我被「牙刷」帶到空軍醫院急診室的時候，警察說我有一個朋友來醫院，他叫甲○○，我才知道甲○○還沒有離開…等語（見偵字第一六五二號卷第五六、五七頁）。
㈤證人鄭啟志在偵查中證稱：我看到謝明良及戴眼鏡男子在走
廊吵架及拉扯，「牙刷」跟吳秉達有認識，說一說就沒事了，我們就進包廂，他們就走了，過不了多久，吳秉達來我們包廂找「牙刷」，我們包廂的人一個一個出去，我聽到有聲音就出包廂，看到留鬍子的甲○○持棒球棍打謝明良，當時謝明良已經倒地，我就喊「牙刷」說小良出事了，他們看到小良嘴巴一直吐血，對方就趕快跑。小良倒地時，「牙刷」出來才看到甲○○還在打等語（見偵字第一六五二號卷第六０頁）㈥證人林明嘉於警詢中證稱：我和謝明良一同上廁所，但謝明
良並未排隊等候，就直接插隊進入廁所內方便。這時對方便有人指摘謝明良，謝明良不予理會就進入廁所內方便，隨後指摘謝明良的人便進到另一間廁所。接著我和謝明良上完廁所後，就離開廁所走回自己包廂外聊天。指摘謝明良的人亦走出廁所站在廁所門外，盯著我和謝明良直看。謝明良就走過去舉起他的右手往對方左臉頰甩了一巴掌。眼見兩人就要打起來，我們二方人馬趕緊出來架開二人。這時，對方有人認識我朋友江棋鈴便出面打圓場，對方便離去。事後對方與江棋鈴熟識之人又折回我們包廂，邀江棋鈴到隔壁包廂內談事情。我因肚子疼去上廁所，謝明良見江棋鈴去隔壁很久未回來，便去找他。我剛好從廁所出來，就看見一群手持木製球棒（約五、六人）拿球棒打謝明良。…我認得其中一個是甲○○等語（見偵字第一一三九號卷第四二頁正反面）；其於偵查中證稱：當時我跟謝明良一起去上廁所，我跟他同一包廂，我們今日來的五個證人都在同一包廂，吳秉達不是我們包廂的，廁所一間一間，要排隊，後面排隊的人排很久，謝明良先進去，就有人抱怨說大家等那麼久，謝明良插隊，我只是陪謝明良去，我沒有上廁所，抱怨的男子是在謝明良隔壁廁所上，謝明良出來時，我們走到包廂走廊在講話，那個抱怨的男子從廁所走出來，看了我們一眼，就跟謝明良吵架，該男子戴眼鏡，是跟吳秉達同一包廂的，謝明良先動手打戴眼鏡男子，廁所的人就出來拉，我們包廂的人有出來拉，鄭啟志、江棋鈴、彭康華、詹桂明都出來，就看到事後的情形，雙方都在制止，沒有繼續打，吳秉達就跟江棋鈴有認識在講話，就說沒有事了，我們就回包廂唱歌，過一會兒，吳秉達就到我們包廂內找江棋鈴，說有事跟他說，他們就去隔壁空包廂，沒有多久，一群人就上來了，我當時在上廁所，出來就看到一群人持棒球棍打謝明良，我們包廂其他人制止，結束後，謝明良就躺在地上。我沒有看到甲○○第幾個衝進來，我從廁所出來時，看到他有拿棒球棍打謝明良等語（見偵字第一六五二號卷第五九頁）；其於原審證稱：九十四年四月八日凌晨有至君悅ＫＴＶ，和謝明良、彭康華、詹桂明，江棋鈴等人一起去。在唱歌的過程中有跟別人吵架，對方的名字我不知道，是謝明良跟一個不認識的人吵架。後來謝明良被人用球棒打死，跟謝明良吵架的那個人後來還是有回到現場，當時我去廁所，回來的時候看到謝明良被打，有看到甲○○用球棒打謝明良，打哪裡我就不能確定。我從廁所出來的時候，看到謝明良被打倒在地上，之前跟謝明良吵架的那個人也在那一群人中間，當時情形很亂。我看到甲○○用球棒打謝明良的時候，謝明良已經倒在地上。廁所距離打架的地方差不多四公尺左右。…我確定甲○○有打謝明良，是因為他留著鬍子，且他站在比較前面。我出來看到他打一下，之後就沒有看到人，他們就跑掉。我看到謝明良，他已經倒在地上，我出來時甲○○還有在打，其他的人還是在場等語（見原審卷第一三七至一四二頁）。
㈦證人江棋鈴於偵查中證稱：我當時是看到謝明良從廁所出來
與戴眼鏡男子起爭執，後來吳秉達看到我，就說大家都認識，不要這樣，講完，我們回包廂，他們就離開，過不了多久，吳秉達來包廂找我，說要到旁邊講話，我們就到隔壁空包廂講話，不到兩分鐘，外面走廊就打起來了，就看到一堆人持棒球棍打謝明良，沒有多久就流血倒地，打完後他們人就走了。…我出來時看到謝明良倒地，他還繼續打，其他人我都不認識等語（見偵字第一六五二號卷第五九、六０頁）；其於原審證稱：九十四年四月八日凌晨有去西大路君悅ＫＴＶ，謝明良被打死，我和吳秉達是在謝明良被打倒之後，詹桂明先出來，我們之後才出來，我出來看到六、七個人拿棍子打謝明良。…甲○○留三羊鬍最好認，謝明良人都已經倒地，那時候有幾個人退到後面，剩幾個人在打，我們這邊也有人出來，他們看到我們二、三個人出來，所有打的人就跑掉。…在謝明良倒地之後，確定有兩個人繼續在打謝明良，最好認的人是甲○○。打的人有打到謝明良，倒地之後對方繼續打，打得部位，因當時情況很亂沒有特別注意到。有六、七個人拿球棒，沒有說六、七個人同時打他，謝明良倒地之後，我看到有二、三個人打他。謝明良倒地沒有人去扶他，因為還有人繼續打他。…我走出包廂時，還有二、三個人在打倒地的謝明良，其中一個人是甲○○。甲○○他們跑掉之後，我們才去扶謝明良。我不知道對方怎麼會停下來，當時謝明良已經吐血，我們出來大聲吆喝，講髒話，繼續打的那二、三個人才跟其他人往電梯那邊跑等語（見原審卷第二一五至二二二頁）。
㈧證人詹桂明於偵查中證稱：當日凌晨我聽到包廂外面有人吵
架，我就出去看，看到謝明良跟戴眼鏡男子吵架，我們就去制止，吳秉達有認出「牙刷」，就沒有事了，我們各自回包廂，他們那邊的人就離開了，後來吳秉達進來我們包廂找江棋鈴，他們就去隔壁包廂講話，後來我跟謝明良去江棋鈴與吳秉達那個包廂看他們在幹什麼，包廂一打開，就一群人持棒球棍朝我們打，我也有被打到，後來他們就一直亂打謝明良，打完之後，就看到謝明良倒地，他們就走掉。（問：看到何人打謝明良？）就是警察逮捕留有小山羊鬍的甲○○，當時他穿著白色Ｔ恤，沒穿外套，黑色七分褲，其他人我都不認識。因為我們包廂一打開，就看到甲○○。（問：戴眼鏡男子有無在現場？）我來不及看，就被人家打了。…我有看到謝明良遭毆打情形，我跟彭康華站在謝明良旁邊，要一起走出包廂，一開門就看到一堆人，他們有很多人都有持球棒，但有幾個人我不清楚。丁○○、戊○○是否在場我已印象模糊不清楚。…持木棒有五人以上等語（見偵字第一六五二號卷第六０頁，偵字第一一三九號卷第五九、六三頁反面）；其於原審證稱：九十四年四月八日凌晨有去新竹市○○路君悅ＫＴＶ喝酒，喝酒後有發生打架的事情。…當謝明良被打倒地之後，對方還是打。在警詢中供述「看到謝明良遭人毆打，倒在地上頭部血流如注，而對方此時見狀，便立刻逃離現場」這句話是實在。我有看到有五、六個人打謝明良，五、六個人實際上都有動手打，他們隨便亂打，頭也有打。我看到的就是打頭，當時我站在謝明良旁邊，他們是全部一起同時打。…謝明良倒地之後有繼續被打，詳細的情形記不起來。本件被告甲○○我確定有看到他在打被害人，他拿球棒打，有打到頭部。…謝明良打開包廂門後，被打之前，沒有與對方講話、吵架或者其他動作，直接被打。謝明良被毆打的時候，沒有什麼可以抵抗的東西，他手上沒有拿東西，包包我不確定。我確定甲○○有打謝明良是因為那時候包廂一出去，就看到他。他當時留著鬍子。被毆打過程中，謝明良來不及還手。…五個人都有動手，確定現場有甲○○，乙○○沒有印象等語（見原審卷第一二七至一三七頁）。
㈨證人彭康華於警詢證稱：當時我在Ｖ１３包廂內，謝明良從
廁所回包廂時有和我們說他去廁所時有和別人發生口角衝突，後來因我朋友江棋鈴被別人叫出去包廂說話，我們擔心他會出事，我們就和謝明良一起跟著出去包廂看看，因謝明良走第一個，他才一走出包廂，就有一群人七、八個人，有的手上拿棒球棍，就朝謝明良毆打，我們有上前阻止，可是謝明良頭部遭棒球棍敲幾下後他就倒下了，他們一群人就匆忙離開現場，我們就趕快把他送醫。我當時有看見打架過程。我有看見甲○○和其他約四、五人持有棒球棍毆打謝明良等語（見偵字第一一三九號卷第四０頁反面至四一頁）；其於偵查中證稱：當時我們聽到包廂外面有吵架聲，出包廂看到謝明良及戴眼鏡男子吵架、拉扯，吳秉達認出江棋鈴，他們講一講就說認識沒有事了，我們回包廂，他們就走掉，過了一會兒，吳秉達來我們包廂找江棋鈴出去，過不了多久，謝明良就叫我及詹桂明一起到隔壁包廂看牙刷他們在幹什麼，我們走出去，謝明良門一打開，就看到一群人持棒球棍毆打謝明良，謝明良走第一個，詹桂明走第二個，謝明良就一直被打，倒在地上，嘴鼻都流血。（問：何人打謝明良？）我只認得出留鬍子的甲○○打謝明良，因他站在第一個，謝明良倒地時，他還在打，他穿白色上衣、黑色七分褲等語（見偵字第一六五二號卷第六一頁）；其於原審證稱：九十四年四月八日凌晨有去新竹市○○路君悅ＫＴＶ酒店，…當時看到對方打謝明良頭部，我只認得他（指在庭上之被告甲○○），我有親眼看到甲○○動手，因為謝明良一出來，就好幾根棍子一起打下去，我有看到甲○○有動手。大概有四、五支棍子，棍子敲下去的部位，都往頭部。…結果謝明良門一打開，就被棍子打。謝明良手上沒有拿什麼東西、兇器。我在警詢、偵訊中都有指認甲○○，因為他當時留著山羊鬍很好指認。…之前謝明良跟別人發生口角，謝明良一開門，我有聽到外面有人喊就是他，所以他們就是要打謝明良。我剛剛提到門打開謝明良是被一起打。和謝明良發生口角的人，我可以確認他不在毆打謝明良的人群之列，因為發生口角的時候，我們都在外面，林明嘉跟我們說出事了，我們就全部跑出去，就知道何人與謝明良發生口角等語（見原審卷第一一六至一二六頁）。
㈩證人徐丞君於偵查中證稱：當天有朋友生日，我跟甲○○搭
乘他的車一起過去，去喝酒唱歌，後來我跟甲○○要先回台北，到竹北時，有一位阿明的男子打電話來，說要回君悅，當時車上還有乙○○，我們就回到君悅，到君悅一樓外面，才知道我們這邊有一位阿明男子跟對方起口角，他是戴眼鏡的男子，本來上樓要求對方道歉，死者先動手打乙○○，乙○○才拿球棒還手打對方，我不知道他打幾下，我當時並沒有拿球棒，我有跟著上去三樓，我當時站在乙○○旁邊，我本來是在旁邊的小巷子上廁所，後來我看他一行人搭乘電梯上去，我就跟著上去，我沒有看到甲○○打人，但他有拿棍棒。我只認識這些人，阿明我是當天才看到的，我沒有看到阿明打人。我有看到吳嘉豐上去，他沒有拿棍棒。吳嘉豐應該站在後面。打完之後，甲○○叫我們走，他說不要打了，當時我有跟死者的朋友以手拉扯，甲○○把我們拉開，叫我們離開。我之所以跟對方拉扯，是因為打起來之後，對方過來抓我，所以才發生拉扯。…（問：案發當天你坐甲○○的車離開後，又返回酒店，當時情況？）當時酒店門口有很多人包括戊○○、丁○○、甲○○、乙○○有拿到球棒，但我沒有拿球棒，因為我下車後先去上廁所，所以沒有看到是何人拿球棒來的，我上廁所出來有幾支球棒丟在地上，我跟甲○○、乙○○、丁○○、戊○○，還有其他我不認識的人上樓，當時我和丁○○都沒有持球棒，但是其他人有拿球棒。我因為上完廁所看到大家都進電梯，所以跟著進去，出電梯後我就走在前面，謝明良從包廂出來，先動手打乙○○，之後才發生衝突。丁○○在大廳櫃臺旁和別人講話，沒有毆打死者，戊○○有拿球棒，但我不清楚他有無毆打謝明良。（問：離去時，甲○○車上有何人？）我、乙○○，其他二人我不認識，也不確定他們是否有出現在毆打現場。當時酒店門口有很多人包括戊○○、丁○○、甲○○、乙○○有拿到球棒，但我沒有拿球棒，因我下車後先去廁所。當時我和丁○○都沒有持球棒等語（見偵字第一六五二號卷第一０八、一０九頁，偵字第一一三九號卷第五八、六三頁）；其於原審證稱：我有全程看到謝明良被打的過程，當時謝明良出來，就是跟乙○○吵架，死者先動手打乙○○，後來死者被打倒在地上。死者沒有帶凶器。打架過程中，我站在他們旁邊。我被對方的朋友衝出來把我撞倒，所以我不清楚有哪些人動手。有人打電話跟甲○○說阿明在ＫＴＶ與人發生衝突，要我們回去，甲○○就把車子開到ＫＴＶ，搭電梯上樓有七、八個人，除了我之外，其他人都有拿球棒。（問：是否知道他們上樓要做什麼？）就是要打對方，當時在樓下聊天的時候就有聽到，要上去找謝明良。我第一個走出電梯，只有看到謝明良手有動作，結果就被我們這邊的人用球棒打。吳嘉豐沒有拿球棒。我只有看到最後謝明良他躺在那邊，沒有看到他被打的經過。…下來的時候，警車剛好經過，大家都往甲○○車上擠。球棒就都一起帶著上車等語（見原審卷第二二三至二三三頁）。
證人吳嘉豐於偵查中證稱：當時我堂弟甲○○說有一個朋友
生日，叫我過去喝酒唱歌，會發生此事，是因為在上廁所的時候，阿明在插隊，有兩間廁所都有人，死者從包廂衝出來，就直接插隊上廁所，我也在等廁所，我去另外一間上，死者就去阿明排隊的那一間上，我出來看的時候，看到死者在廁所外面的走廊打阿明，他們一群人衝出來，也要打我，店家的人擋住，之後我們就到樓下去，阿明一直打電話，過了一會兒就有一群人過來，因吳秉達與對方認識，說先上去跟他們講道歉的事，講不好，我們就上去，當時阿明、甲○○、乙○○、徐丞君及我都有上去，還有一些不認識的人也有上去，我是走樓梯，所以我比較慢上去，我上去的時候，就聽到甲○○說不要打了，我上去的時候就打完了，我沒看到打架的情形，我是看到甲○○、乙○○拿棍棒，但我沒有看到打人的過程。我搭乘甲○○的車離開，乙○○也在車上，還有兩個不認識的人，棍棒他們都放在車上等語（見偵字第一六五二號卷第一０九、一一０頁）；其於原審證稱：（問：阿明被謝明良打完以後呢？）我們就下來樓下，阿明就一直打電話，他打給誰我不知道，後來十幾分後就來了一堆人，然後他們就搭電梯上去，我走樓梯上去，整個打人過程我沒看到。（問：大家有無說要怎麼報仇？）沒有。不是說報仇，等阿明叫人家來把面子找回來。後來有十幾個人幫我們。（問：你為什麼要上去樓上？）其他人都上去，我跟著上去看看。…應該是阿明發的球棒，是不認識的人帶來的等語（見原審卷第二三四至二三九頁）。
同案被告戊○○於警詢時稱：事情的起因，是丁000月0
日生日，我從台北坐車下來幫他慶生，慶生完畢我上廁所因死者謝明良插隊上廁所，我無意中說一句，大家都在排隊，引起謝明良不滿，謝明良就問我，你是有意見嗎？謝明良先出手打過來，而且還大聲吼叫，他們同包廂的朋友就出來看，他們有三、四個人把我圍住，不讓我走，我的朋友丁○○在櫃臺買單看到就和吳秉達、乙○○過來，把我們雙方勸離。衝突結束後謝明良仍留在原包廂喝酒，我和丁○○、乙○○、吳秉達還有甲○○的表哥綽號叫「阿德」就下樓，因吳秉達有認識對方其中一位，我莫名其妙被打，吳秉達就自告奮勇，說和對方有認識要去問一下為什麼打我，在此時甲○○的表哥阿德，打電話給甲○○說有糾紛，吳秉達到樓上和對方談，要甲○○過來看一下，甲○○到達的時候，我從樓下泊車少爺的對講機聽到樓上又發生衝突，我們全部的人丁○○、乙○○、甲○○及其表哥阿德，還有我全部回到樓上。棒球棒我看到是甲○○從車上拿下來的。我有看到甲○○拿球棒，幾支我不清楚。…我只有看到第一個打的是乙○○乙○○拿球棒直接朝死者謝明良的頭部打下去。我有動手打人，我有持棒球棒是在現場撿來的。…現場很亂人又多打起來我打到誰，我自己也不知道。（問：上樓打架的一共有幾人？）丁○○、甲○○、乙○○，吳秉達是先上樓的，甲○○的表哥綽號阿德、還有我等語（見偵字第一一三九號影卷第九至一０頁反面）；其於偵查中證稱：…我們在樓下聽到泊車少爺對講機在說樓上又發生衝突，我們就上去看，因樓上只有「阿華」一人，我與甲○○、乙○○、丁○○、「阿德」就上去關心，上去結果找到「阿華」，死者他們的人是在阿華隔壁包廂，想說外面怎麼那麼吵，就開門看到我們，就把杯子丟出來，並出來大小聲，他們的人聽到也出來，出來之後乙○○就先上前打起來，我們看他打起來，就兩方面人一起打起來，木棒是從甲○○車上拿下來。…丁○○他在我後方，我沒注意他有無拿木棍。我看到他們從我後面走來就有木棒，所以推測是甲○○從車上拿來。…我透過吳嘉豐的手機聯絡甲○○，我告知甲○○說我這裡有起衝突，我沒有叫他一定要回來。…我沒有叫其他人來，我在新竹人生地不熟。（問：那些後來聚集在酒店樓下的人是否是丁○○叫來的？）我不清楚，總共約有三、四人而已。我不清楚球棒何人提供，我在樓下沒有持球棒，我到樓上後才拿球棒。之前還有一個朋友叫「 利蘇 」，我有看到他拿球棒從樓梯間出來，當時我已經在樓上。球棒是我在案發現場走道的地上撿的。球棒是「利蘇」拿上來的。…我與丁○○、阿德、徐丞君一起搭電梯上樓。我忘記電梯內有無甲○○或乙○○。電梯內無人拿球棒。我有打，但是不知打到誰。丁○○一出電梯就站在櫃臺，沒有靠近包廂。我雙手持木棍往我前面打等語（見偵字第一一三九號卷第四八頁反面至四九、五一頁反面、五九頁反面、六０、六四頁）。
同案被告丁○○於警詢時稱：事情的起因我0月0日生日慶
生，慶生完畢後我朋友戊○○上廁所與死者謝明良發生口角，謝明良先出手毆打戊○○，謝明良就大聲吼叫，他們同包廂的朋友就出來看，當時我在櫃臺，我看見後就過去把他們勸離。衝突結束後謝明良仍留在原包廂喝酒，我和戊○○、乙○○、吳秉達還有甲○○的表哥綽號叫「阿德」就下樓，因吳秉達有認識對方其中一位，戊○○莫名其妙被打，吳秉達就自告奮勇，說和對方有認識要去問一下為什麼打戊○○，在此時甲○○的表哥阿德，打電話給甲○○說有糾紛，吳秉達到樓上和對方談，要甲○○過來看一下，甲○○到達的時候，我從樓下泊車少爺的對講機聽到樓上又發生衝突，我們全部的人戊○○、乙○○、甲○○及其表哥阿德，還有我全部回到樓上。我們一群人到樓上要找吳秉達，因吳秉達一個人先上樓和對方談，找到吳秉達在另外一間包廂，我們敲門吳秉達和一位男生還在裡面談就走出來，另一間包廂死者謝明良走出來看，開始大聲，對方包廂的人全都走出來，乙○○看到對方人走出來拿棒球棒衝過去，開始打起來。…我沒有動手打人，也沒有拿球棒。（問：上樓打架的一共有幾人？）有甲○○、乙○○、戊○○、甲○○的表哥綽號阿德，吳秉達是我叫他先上樓與對方談，只有吳秉達未參與。打完後我們五人一起下樓，甲○○走前面先去開車，這時警方到場甲○○開車要離去，被警方攔住，甲○○倒車加速逃逸，警方開始在後面追，後來我就不知道，我和戊○○二人下樓看見警方，裝作沒有事，未遭警方盤查，我和戊○○就離開現場等語（見偵字第一一三九號影卷第一三至一四頁反面）；其於偵查時證稱：因我生日喝完酒，我正在櫃臺結帳，聽到起口角很大聲，我走過去看到死者打戊○○左臉…我們其他人就把戊○○帶下樓，…因戊○○還是蠻生氣，我跟吳秉達說看對方是否可以道個歉，並安撫戊○○，吳秉達上去之後，就聽到少爺無線電在說上面發生衝突，又起口角，戊○○、乙○○、甲○○及吳嘉豐還有我，就一起上去，上去之後我們還在找吳秉達在哪一間，結果死者剛好從包廂出來，一看我們就開始叫包廂的人，他們並丟公杯及酒杯，我就往櫃臺那邊走，那邊就打起來了，我沒有看到是誰先出手，我從頭到尾都在櫃臺旁邊看，我有看到乙○○、戊○○都有拿木棒。（問：有無看到何人有打死者？）我的角度那邊看不太到，因為中間有隔一道牆。我都沒有出手，只有幫忙勸架。（問：你們上去你是在戊○○前面或者後面？）我走在前面。有看到戊○○拿木棒，但我的角度看不到他有無打死者。我只看到乙○○有拿木棒，其他我不知道。（問：為何甲○○、乙○○、徐丞君離開酒店後又離開酒店？）好像是吳嘉豐打電話給甲○○，說戊○○跟他人起衝突，要他們回來。我只知道他們有電話聯絡，但內容我不清楚。（問：甲○○等人返回酒店後之情況？）有一些不認識的人騎機車帶球棒到酒店樓下，和戊○○一起，約有三、四台機車。那些人之前沒有在酒店內和我們喝酒，是後來才來的。（問：何人發球棒？）騎機車過來的人交給其他在場者，我印象中乙○○、戊○○有拿球棒，但我沒拿球棒。（問：有何人上樓？）甲○○、乙○○、徐丞君、戊○○、我、吳嘉豐一起上樓。我走出電梯，有聽見從包廂內丟東西出來的聲音，後來整群人就打起來了。戊○○、乙○○走在我前方往包廂方向，我是走向櫃臺旁。我當時站的角度看不到戊○○有無毆打謝明良。…在樓下他們拿木棒之前，我有說叫他們看在我生日份上不要打，在電梯內或出電梯後我沒這樣講等語（見偵字第一一三九號卷第四九頁反面至五０、五一頁反面、五九頁正反面、六四頁）；其於本院證稱：打架時我的位置在三樓櫃臺旁邊，有一道牆擋住我看不到，我的位置只能看到走道最後面。吳秉達先上去跟對方問事情來龍去脈，後來樓上ＫＴＶ無線電對講機傳下來說吳秉達與對方發生爭執，所以我們才上去。沒有拿到木棒，與甲○○一起坐電梯上去。我出電梯後與櫃臺服務人員詢問怎麼回事，甲○○直接從走道走過去，我因為隔了一道牆，所以看不清楚那邊的狀況等語（見本院卷第二五五頁正反面）。
證人君悅ＫＴＶ酒店經理 尹鉦富 於警詢時稱：當時我看見Ｖ
１包廂內的二名男子準備要進廁所，而Ｖ１３包廂的二名男子就因為要搶上廁所起口角，然後Ｖ１３包廂的一名男子打對方一拳後來我有過去把他們拉開後，Ｖ１３包廂的二人就先行回包廂內，Ｖ１包廂的二名男子就離開酒店了。後來約過了十分鐘，就有一群約七、八個年輕人，有的手持棒球棍，衝進酒店包廂走道上，一群人就在那打架，約過了二分鐘
七、八個年輕人就很快速的離開酒店搭乘電梯下樓，後來我看見Ｖ１３包廂的其他男子就架著一個人到櫃臺前說有人受傷要我打電話叫救護車，後來他們也架著受傷的男子離開酒店等語（見偵字第一一三九號卷第三八頁）；其於原審證稱：客人發生口角時我站在廁所門口，發生口角後，搶廁所的就回去包廂喝酒，另外一邊的就買單離開，不到一小時一群年輕人拿著棍棒從電梯進來。他們從電梯出來時，我站櫃臺旁邊，當時情形很亂，我們就把會計帶到後面的包廂…打人的過程我沒看到，大約四、五個人拿棍棒，他們往被害人包廂方向走，就開始打了，沒有任何停頓、談話，一進包廂就打人。他們從電梯出來往包廂方向走，我們就躲起來。持棍棒的人是先經過櫃臺再到包廂，經過櫃臺的時候他們在叫囂，講一些髒話，沒聽到有人叫Ｖ１３的人道歉等語（見原審卷第二四一至二四六頁）。
被害人謝明良案發當日九十四年四月八日被棒球棒揮擊後經
送至新竹國軍醫院再轉至長庚紀念醫院林口分院急救後，於同日上午十一時五十分許死亡，經長庚紀念醫院林口分院診斷結果為：休克；顱內受傷，伴有開放性顱內傷口與意識喪失、顱骨骨折、顏面骨骨折，經診療後急救無效，於同日上午十一時五十分離院。此有長庚紀念醫院林口分院九十四年四月八日診斷證明書一份在卷足憑（見相驗卷第五頁）；復經法務部法醫研究所法醫解剖鑑定：「以肉眼觀察結果：頭頸部：頭皮頭頂正中一處前後走向挫裂傷約五公分，右眉毛中段左下斜挫裂傷約四公分，兩眼黑眼眶，左右顳部大面積頭皮下血腫，上下唇瘀傷腫脹，右上顎齒槽部瘀傷，頸部無索溝指痕。胸腹部、背腰臀部無外傷異常。左手手背食指指掌關節處瘀傷，四肢長骨無骨折，生殖器無外傷。就傷勢分析：㈠死者致死外傷為頭部外傷，多發性分布在前額、頂部及兩側顳部，符合棒球棒所形成之鈍挫外傷，因打擊位置部分互相重疊形成融合瀰漫性頭皮下瘀傷出血，無法精確計算打擊次數，但由頭皮下瘀傷區域推估打擊次數在三下以上。㈡案發過程中死者無明顯防禦行為，除頭部外傷僅在左手手背食指指掌關節處有一處瘀傷。因頭部外傷致死。」此有法務部法醫研究所九十四年六月二十三日法醫理字第０九四０００一六五五號函檢送之法務部法醫研究所（九四）醫鑑字第０六一八號鑑定書（見相驗卷第五六至五九頁）及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官九十四年四月九、十二日勘驗筆錄、九十四年四月十二日相驗屍體證明書、九十四年四月十二日相驗報告書、現場照片十一幀附卷可稽（見相驗卷第三六至五三頁）。又扣案之木製棒球棒七支經原審勘驗重量及長度：分別編號一：重量九百公克、編號二：重量八百五十公克（沒有塑膠膜）、編號三：重量八百公克、編號四：重量九百公克、編號五：重量九百公克、編號六：重量九百公克、編號七：重量約八百（沒有塑膠膜），長度均為八十一公分，經載明筆錄在卷可憑（見原審卷第二七六頁）。
被告甲○○之唾液及被害人謝明良之血液經送ＤＮＡ型別鑑
定結果：①扣案棒球棒上血跡、位於上開酒店一樓騎樓之皮製拖鞋血點及命案現場地板毛巾之ＤＮＡ與被害人謝明良之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同。②車號00－0000車內排檔桿旁之檳榔渣及煙灰缸內之煙蒂之ＤＮＡ與被告甲○○之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同。③車號00－0000車內右前座踏板檳榔汁及右後車門外側檳榔汁，不排除混有被告甲○○之ＤＮＡ。④車號00－0000車內後座煙灰缸內之煙蒂與同案被告吳秉達手機上血跡之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同等事實。亦有內政部警政署刑事警察局九十四年六月二十日刑醫字第０九四００五九三七八號鑑驗書一份在卷足稽（見偵字第一六五二號卷第一五三頁）此外，有告訴人丙○○、己○○○在警詢及檢察官偵訊時之
指訴、新竹市警察局第一分局西門派出所員警 陳家祐 及林正星九十四年四月八日偵查報告二份、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案之木製棒球棒七支可資佐證（見偵字第一一三九號卷第三一頁反面至三三頁、四四頁反面至四六頁反面）。
綜上：
⒈被告乙○○、甲○○於警詢時先稱九十四年四月八日凌晨，
係乙○○、甲○○、吳秉達、阿明及一個不認識的人共五人在君悅ＫＴＶ內Ｖ１包廂喝酒云云，然其二人於本院改稱：當日係為0月0日生的丁○○慶生，參加的有甲○○、丁○○、吳嘉豐、吳秉達、乙○○、徐丞君、戊○○等七人，經核丁○○確實於000年0月0日出生，且丁○○、戊○○、吳嘉豐、徐丞君皆證稱當日有去君悅ＫＴＶ參加丁○○的慶生會，是被告乙○○、甲○○於警詢稱僅有五人參加喝酒云云，係為掩飾其他同案共犯罪行，難以採信。公訴意旨謂被告甲○○等六人於九十四年四月八日凌晨，在君悅ＫＴＶ內Ｖ１包廂飲酒乙情，應予更正為上揭七人。
⒉再被告乙○○於警詢稱「後來戊○○跟謝明良發生口角」等
語；被告甲○○於警詢、偵查稱「因上廁所，我們與被害人謝明良起衝突」「後來戴眼鏡男子（即戊○○）去上廁所時，被謝明良打巴掌」等語；證人吳秉達於偵查中證稱「他們好像是在廁所起爭執…戴眼鏡男子一直被死者打…他們包廂的人出來有人叫牙刷的名字，我好像認識就去排解糾紛，牙刷就說好，既然有認識就算了…」等語；證人鄭啟志於偵查中證稱「我看到謝明良及戴眼鏡男子在走廊吵架及拉扯，牙刷跟吳秉達有認識，說一說就沒事了」等語；證人林明嘉於警詢稱「我和謝明良一同上廁所，但謝明良並未排隊等候。這時對方便有人指摘謝明良。…謝明良就走過去舉起他的右手往對方左臉甩了一巴掌。…這時，對方有人認識江棋鈴便出面打圓場，對方變離去」等語；證人江棋鈴於偵查中證稱「謝明良從廁所出來與戴眼鏡男子起爭執，後來吳秉達看到我，就說大家都認識，不要這樣，講完，我們回包廂，他們就離開」等語；證人詹桂明於偵查中證稱「…看到謝明良跟戴眼鏡男子吵架，我們就去制止，吳秉達有認出牙刷，就沒有事了」等語；證人彭康華於警詢稱「謝明良從廁所回包廂時有和我們說他去廁所時有和別人發生口角衝突」等語；證人徐丞君於偵查中證稱「我們這邊有一位阿明男子跟對方起口角，他是戴眼鏡的男子」等語；證人吳嘉豐於偵查中證稱「我出來看的時候，看到死者在廁所外面的走廊打阿明…店家的人擋住，之後我們就到樓下去…」；同案被告戊○○於警詢稱「我無意中說一句，大家都在排隊，引起謝明良不滿。…衝突結束後謝明良仍留在原包廂喝酒，我和丁○○、乙○○、吳秉達還有甲○○的表哥綽號叫阿德就下樓…」等語；同案被告丁○○於警詢稱「我朋友戊○○上廁所與死者發生口角，當時我在櫃臺，我看見就過去把他們勸離。衝突結束後謝明良仍留在原包廂喝酒，我和戊○○、乙○○、吳秉達還有甲○○的表哥綽號叫阿德就下樓…」等語；證人尹鉦富於警詢稱「Ｖ１包廂的客人與Ｖ１３客人因要搶上廁所起口角，然後Ｖ１３包廂的一名男子打對方一拳後，我有過去把他們拉開後，Ｖ１３包廂的二人先行回包廂，Ｖ１包廂的二名男子就離開酒店了」等語。足見案發前同案被告戊○○曾與死者謝明良在廁所起衝突、發生口角，後因吳秉達認識與死者同包廂的江棋鈴，死者就回包廂內，被告乙○○等人就離開該酒店，該次衝突就此結束。
⒊又被告甲○○稱伊和徐丞君、乙○○等人先離開酒店。後來
在開快到竹北交流道的路上接到戊○○電話，要伊開車返回酒店云云。然證人吳秉達於偵查中證述「他們要出去輪流上廁所再離開，甲○○沒有上廁所，他先跑去樓下，其他包廂的三個人與死者在走廊上拉拉扯扯」等語；同案被告戊○○於警詢時稱「我的朋友丁○○在櫃臺買單看到就和吳秉達、乙○○過來，把我們雙方勸離。衝突結束後謝明良仍留在原包廂喝酒，我和丁○○、乙○○、吳秉達還有甲○○的表哥綽號叫阿德就下樓…」等語；同案被告丁○○於警詢時稱「衝突結束後謝明良仍留在原包廂喝酒，我和戊○○、乙○○、吳秉達還有甲○○的表哥綽號叫阿德就下樓…」等語。是被告甲○○經證人吳秉達證稱其曾先跑去樓下，然其從頭至尾尚未開車駛離，否則其搭載之人被告乙○○何以仍出現在同案被告戊○○與被害人謝明良口角現場。又被告甲○○於警詢時先稱「過不久，就有十幾人持木製球棒過來找我們。…阿明的小弟就拿給我們一人一支木棒」云云，後於原審稱「球棒好像有幾支是從我後行李箱拿出來，我自己的球棒，都放在後行李箱」等語，前後有所矛盾；同案被告戊○○於警詢、偵查中稱「棒球棒我看到是甲○○從車上拿下來的。我有看到甲○○拿球棒，幾支我不清楚」「木棒是從甲○○車上拿下來」等語，是被告乙○○、甲○○等人於未供出同案被告戊○○參與犯行乙情前，以姓名年籍不詳綽號阿明之人教唆不知名之多人帶球棒前來云云置辯，係為圖卸自己攜帶球棒上樓毆打死者之情，否則這麼多不知名之人係如何前來？如何逃離？又何以他人帶來「協助」之球棒可以任意取走載離現場？種種悖於常理之情，被告甲○○等人難以自圓其說。況證人林明嘉、江棋鈴、詹桂明、彭康華皆證稱：約
四、五人，五、六人，六、七人拿棍子打謝明良等語，是其等供稱係多位不知名人帶球棒前來發放云云難以採信。又證人徐丞君於偵查中證稱「因為我下車後先去上廁所…我上廁所出來有幾支球棒丟在地上，…我因為上完廁所看到大家都進電梯，所以跟著進去」等語，足認被告甲○○從其車上拿下七支木棍後，放在地上，讓每個人自行拿取，然因吳秉達仍在君悅ＫＴＶ內與江棋鈴談判中，故最後僅有拿六支球棒上樓。
⒋另當日被告乙○○自白返回君悅ＫＴＶ一樓後，拿取球棒上
樓乙情，核與被告甲○○、證人徐丞君、吳嘉豐、戊○○、乙○○證述相符。被告乙○○手持球棒上樓乙情堪以認定。被告甲○○自承其亦有拿取球棒等語，核與被告乙○○、證人徐丞君、吳嘉豐、戊○○等人證述相符。被告甲○○手持球棒上樓乙情足堪認定。同案被告戊○○亦自承自己有持球棒上樓等語，核與被告乙○○、甲○○、證人徐丞君、丁○○等證述相符，是同案被告戊○○手持球棒上樓乙情亦堪認定。證人徐丞君雖否認有持球棒上樓云云，然被告乙○○於偵查時稱「我、甲○○、徐丞君，還有其他兩個我不認識的人，打完後一同搭甲○○的車離去」等語；被告甲○○於警詢、偵查時稱「所查扣之七支木製球棒，有一支我平時放在後車廂。一支由我所拿，餘五支為另外那五人持有」「我們一下去，就遇到巡邏車，所以人都擠到我車上，叫我趕快開車，我就跑給警察追，所以球棒就放在車上」等語；證人吳秉達於偵查中證稱「我跟牙刷出來的時候，看到每個人都拿木棍，我看到約五支球棒」等語；證人吳嘉豐於偵查中證稱「我搭乘甲○○的車離開，乙○○也在車上，還有兩個不認識的人，棍棒他們都放在車上」等語；證人徐丞君於偵查、原審證稱「離去時，甲○○車上載我、乙○○，其他二人我不認識」「下來的時候，警車剛好經過，大家都往甲○○車上擠。球棒就都一起帶著上車」等語。從而，依上揭吳秉達所言，雖其證稱約五支球棒，惟事發突然，每個人對數目多寡的感覺會有所不同，吳秉達所稱約五支球棒云云，自非必然正確之詞，又其證稱看到每個人都拿木棍，互核其他共犯所言，該球棒係在車上之人所持有，且徐丞君對其搭乘甲○○之車離去乙情亦不否認，是徐丞君手持球棒上樓乙情應堪認定。被告甲○○等稱徐丞君未拿球棒云云純屬為徐丞君飾卸之詞，難以採信。證人吳嘉豐辯稱其未持球棒，且其走樓梯上去，上去的時候，就聽到甲○○說不要打了云云，雖被告乙○○稱「不知道吳嘉豐有無拿棍子」云云；被告甲○○於偵查中稱「吳嘉豐沒有拿棍子，但有一起上去樓上」「我確定吳嘉豐沒上去」，前後所言矛盾；惟被告甲○○於警詢時稱「所查扣之七支木製球棒，有一支我平時放在後車廂。一支由我所拿，餘五支為另外那五人持有」等語；證人吳秉達於偵查中證述「我跟牙刷出來的時候，看到每個人都拿木棍，我看到約五支球棒」等語；證人徐丞君於偵查中證稱「當時我和丁○○都沒有持球棒，但是其他人有拿球棒」等語；證人吳嘉豐於偵查中稱「我搭乘甲○○的車離開，乙○○也在車上，…」等語，是證人吳嘉豐手持球棒上樓乙情，堪以認定。同案被告丁○○辯稱伊未拿球棒上樓，伊上樓後站在櫃臺旁與櫃臺服務人員談話云云，然證人尹鉦富於原審證稱「他們從電梯出來往包廂方向走，我們就躲起來」等語；證人吳秉達於偵查中證述「我跟牙刷出來的時候，看到每個人都拿木棍，我看到約五支球棒」等語；被告甲○○於警詢中稱「當天丁○○、戊○○都有持木棒打人」，是被告等人一出電梯門口，君悅ＫＴＶ之服務人員即躲到後面包廂，丁○○如何與其對話？同案被告丁○○欲以其上樓後和君悅ＫＴＶ之服務人員談話卸自己參與之刑責，不言可喻，是丁○○手持球棒上樓乙情，亦堪認定。
⒌復觀被告乙○○、甲○○於偵查中辯稱係因吳秉達被對方押
在樓上，有人打電話下來說吳秉達被打，其等為救吳秉達而上樓云云；同案被告戊○○、丁○○於偵查中證稱伊等在樓下聽到泊車少爺對講機在說樓上又發生衝突云云。惟證人尹鉦富證稱「Ｖ１包廂與Ｖ１３包廂客人因搶上廁所起口角，我有過去把他們拉開後，Ｖ１３包廂的二人就先行回包廂，Ｖ１包廂的二名男子就離開酒店了。後來約過了十分鐘，就有一群約七、八個年輕人，有的手持棒球棍，衝進酒店包廂走道上，一群人就在那打架」等語，足認被告乙○○等與被害人謝明良一方等人，當日晚上於君悅ＫＴＶ僅爆發二次衝突，是君悅ＫＴＶ之泊車少爺怎麼可能用對講機稱吳秉達與被害人謝明良在樓上發生衝突？又如果係有人打電話下來說吳秉達在君悅ＫＴＶ上面被打云云，在當時除吳秉達外，其餘之人皆在一樓，那又是誰打了這通電話？如果是不認識的人，代為上去看，那該不認識之人又怎能找出吳秉達？凡此種種不合情之處，皆為被告等人為掩飾其等真正上樓之目的。證人徐丞君於偵查、原審中證稱「…本來上樓要求對方道歉…」「（問：是否知道他們上樓要做什麼？）就是要打對方，當時在樓下聊天的時候就有聽到，要上去找謝明良」等語；證人吳嘉豐於原審證稱「（問：大家有無說要怎麼報仇？）…等阿明叫人家把面子找來」等語。互核證人詹桂明於偵查、原審中證稱「後來我跟謝明良去江棋鈴與吳秉達那個包廂看他們在幹什麼，包廂一打開，就一群人持棒球棍朝我們打，我也有被打到，後來他們就一直亂打謝明良」「…謝明良打開包廂門後，被打之前，沒有與對方講話、吵架或者其他動作，直接被打。」等語；證人彭康華於警詢、偵查及原審中證稱「因謝明良走第一個，他才一走出包廂，就有一群人七、八個人，有的手上拿棒球棍，就朝謝明良毆打」「過了一會兒，吳秉達來我們包廂找江棋鈴出去，過不了多久，謝明良就叫我及詹桂明一起到隔壁包廂看牙刷他們在幹什麼，我們走出去，謝明良門一打開，就看到一群人持棒球棍毆打謝明良，謝明良走第一個，詹桂明走第二個，謝明良就一直被打，倒在地上」「因為謝明良一出來，就好幾根棍子一起打下去」；證人尹鉦富於原審證稱「他們往被害人包廂方向走，就開始打了，沒有任何停頓、談話，一進包廂就打人」等語一致，從而，被告等辯稱係因謝明良先動手，其等方回擊云云，不足採信。且被告乙○○於偵查中亦稱「當時無法從側面打，只能從上往下打，只能打到最突出的頭」等語；證人徐丞君於原審證稱「死者沒有帶凶器」等語；並互核法務部法醫研究所就被害人謝明良之鑑定報告「案發過程中死者無明顯防禦行為，除頭部外傷僅在左手手背食指指掌關節處有一處瘀傷。因頭部外傷致死」等語。而觀諸人體之頭部為神經中樞之所在，如遭重擊，極易因傷及腦部而死亡，此為眾所周知之事實，亦為被告甲○○、乙○○等人客觀上所得預見，且被告等所揮擊之木製棒球棒造成被害人頭部鈍挫外傷，多發性分布在前額、頂部及兩側顳部，且打擊位置部分互相重疊形成融合瀰漫性頭皮下瘀傷出血，此有上揭解剖報告書在卷可參，足見被告等人用力之猛，集中在頭部，已非被告所辯之不知打擊被害人身體何部位。據此，均足認定被告等人明知持木製棒球棒揮擊被害人神經中樞所在之頭部，足以致被害人死亡，仍持木製球棒重擊被害人頭部，是被告甲○○、乙○○等人於君悅ＫＴＶ一樓即以共同殺害被害人謝明良之直接故意，持球棍上樓並下手實施乙情，堪以認定。
⒍被告等於殺害被害人謝明良後，被告乙○○於警詢稱「吳建
達就開他的車載我跟阿明及兩個不認識的人，接著警察就在後面追我們」云云，其於偵查中改稱「我、甲○○、徐丞君，還有其他兩個我不認識的人，搭乘甲○○的車離去」等語；被告甲○○於警詢稱「有五人坐上我的車子，我未查看是哪五人」「丁○○、戊○○在現場就跑走了」等語，於偵查中稱「我離去時，我是司機，車上有徐丞君、乙○○、其他還載有三人，我不知道該三人的名字」等語；證人徐丞君於偵查中證稱「離去時，甲○○車上有我、乙○○，其他二人我不認識，也不確定他們是否有出現在毆打現場」等語；證人吳嘉豐於偵查中證稱「我搭乘甲○○的車離開，乙○○也在車上，還有兩個不認識的人」等語；同案被告丁○○於警詢於警詢時證稱「甲○○走前面先去開車，這時警方到場甲○○開車要離去，被警方攔住，甲○○倒車加速逃逸，警方開始在後面追，後來我就不知道，我和戊○○二人下樓看見警方，裝作沒有事，未遭警方盤查，我和戊○○就離開現場」等語。從而，被告甲○○離去時，其車上搭載乙○○、徐丞君及吳嘉豐三人，而同案被告戊○○、丁○○係自行離去。同案被告戊○○、丁○○下樓遇見警方，裝作沒有事，未遭警方盤查離去等情，更足見同案被告戊○○、丁○○所持之棍棒此時已交付被告甲○○或搭乘甲○○所駕駛之車離去之中一人，否則警方豈有不疑之可能？被告甲○○、乙○○及證人徐丞君、吳嘉豐等人就搭乘被告甲○○之車離去之人數供述不一，無非係為企圖引導認定確有不知名之第三人出現在現場，將殺害被害人謝明良之責推卸給不知名之人，否則以被告甲○○與證人吳嘉豐係堂兄弟情形，證人吳嘉豐怎麼可能如被告甲○○所言係伊不認識的人，益徵被告甲○○為維護其堂兄吳嘉豐而於斯時未將吳嘉豐供出。
本件事證明確，被告甲○○、乙○○之犯行，堪以認定，自應依法論科。
二、按被告等行為後，刑法部分修正條文於九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲就本案新、舊法比較適用之結果分敘如下：
㈠被告等行為後，刑法第二十八條共同正犯之規定雖有修正，
修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後改為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，不論依修正前後刑法第二十八條之規定，被告之行為均構成正犯，就此而言並無有利或不利之情形，自應適用裁判時（即修正後）之法律。
㈡修正前刑法第六十二條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁
判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，修正後第六十二條則規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」；被告乙○○係在新法施行前犯罪並自首，比較修正前後對於犯罪自首者減輕其刑之規定，以修正前刑法第六十二條規定對被告較為有利。㈢又宣告六個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權
之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下，此為修正前刑法第三十七條第二項之規定。修正後刑法第三十七條第二項則規定為：宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。比較新舊法之規定，以修正後刑法對被告有利。
三、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。被告甲○○、乙○○二人與同案被告徐丞君、戊○○、吳嘉豐、丁○○間，就上開殺人行為有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告乙○○於殺人後，在警員均尚未知悉犯罪人是為何人，及共同被告甲○○尚未供出被告乙○○之姓名、年籍資料前，於九十四年四月十三日下午六時三十分許，即主動前往新竹市警察局第一分局樹林頭派出所自首，並陳述犯罪之經過，而接受裁判，有偵查員張文濱之報告書（見九十四年度他字第七六六號卷第七頁）及被告甲○○、乙○○之警詢筆錄在卷可稽，仍與自首之要件相符，被告乙○○自應依修正前刑法第六十二條前段規定，減輕其刑。
四、原審據以論科，固非無據。惟：㈠原審未予認定同案被告丁○○參與本件犯行，並認定有甲○○、乙○○、徐丞君、戊○○、吳嘉豐、丁○○等六人以外之不知名多人，參與本件犯行，有上揭不當，自有未洽；㈡原審認定徐丞君、吳嘉豐未拿取球棒參與犯行，亦有未當；㈢原審認定係被害人謝明良先向被告甲○○等人口出惡言，復毆打乙○○，被告甲○○等人方以手持球棒攻擊被害人等語，亦有上揭不合之處，自有未當；㈣原審認定被告甲○○等人主觀上係基於殺害謝明良之間接故意，而殺害謝明良等語，亦有未合；㈤原審未及比較修正前後刑法有關共犯、自首、褫奪公權等相關條文之規定，尚有未洽；㈥被告乙○○犯罪後自首係在九十六年四月二十四日前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第六條、第二條第一項第三款規定，減輕其刑二分之一，原審未及適用，尚有未當。被告甲○○、乙○○二人以原審量刑過重為由上訴，請求撤銷改判，雖無理由。然原審判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○僅因同案被告戊○○與被害人間之細故糾紛，為替戊○○討回公道而持木製棒球棒揮擊被害人頭部，其下手之部位均集中在頭部及力道之重，被害人毫無防禦行為，犯罪手段實為兇殘，導致被害人喪失寶貴之生命，對於被害人家屬之身心造成莫大創痛，甲○○犯後迄今尚未賠償被害人家屬，而被告乙○○業已和被害人家屬以新臺幣一百八十二萬五千元達成和解，有和解書一份附卷足參（見原審卷第二一一頁），被害人家屬亦表示不再追究被告乙○○之刑事責任，參以本案案發之初係被害人謝明良之挑釁所引起，被告甲○○、乙○○於本院審理時供出同案被告戊○○、丁○○等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並依被告甲○○、乙○○二人所犯殺人罪部分之性質，均認有褫奪公權之必要，分別依刑法第三十七條第二項規定併予宣告褫奪公權。又被告乙○○之自首行為係在九十六年四月二十四日以前，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第六條、第十四條規定，併減其刑期二分之一，及所宣告之褫奪公權亦減其二分之一。至扣案之木製棒球棒七支，為共同被告甲○○所有供其等犯殺人罪所用之物，業據被告等供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第二十八條、第二百七十一條第一項、第六十二條前段（修正前）、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第六條、第十四條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國97年4月15日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國97年4月21日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條第一項：
（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。