臺灣高等法院高雄分院90年度重上更(三)字第27號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年重上更(三)字第27號刑事判決

裁判日期：民國91年08月29日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度重上更(三)字第二七號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人吳玉豐律師
趙建華 上訴人即被告丙○○選任辯護人 陳旻沂 右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十四年度訴字第五三四號中華民國八十四年十月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第五九九八號、八十四年度偵字第二九三一號、第三七四０號、第四０二０號），提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷。
乙○○共同連續依據法令從事甲務之人員，對於主管之事物直接圖利，處有期徒刑伍年陸月，褫奪甲權參年。
丙○○共同連續依法令從事甲務之人員，對於主管之事物直接圖利，處有期徒刑參年，褫奪甲權貳年。
事實
一、乙○○民國自七十五年三月一日起至八十三年二月二十八日止，擔任屏東縣枋山鄉第十、十一屆鄉長，丙○○自八十一年十月間起至八十三年三月間止，擔任屏東縣枋山鄉甲所村幹事職務，並承辦枋山鄉甲所土木工程發包、招標業務及擔任工程監工工作，負責在工程現場監督，協調工程依設計圖施工，並依工程進度依法予包商請領工程款，二人均係依據法令從事甲務之人員。八十二年十一月間乙○○擔任鄉長任期即將屆滿，急於將鄉甲所之甲共工程發包，二人明知土木承包商人 吳來 對（即 謝來對 ，業經本院前審於八十六年二月四日八十四年度上訴字第六一八號案件，以詐欺得利罪判處有期徒刑五月，未經上訴而確定）未具營造資格，平時均係借用 昱德 營造有限甲司（下稱昱德甲司）， 久興 營造有限甲司（下稱久興甲司）或瑞將營造有限甲司（下稱瑞將甲司）之營造廠執照，應不得參加鄉甲所甲共工程之議價、比價、投標與承包工作。詎乙○○、丙○○竟共同基於圖利 吳來對 之概括犯意，自八十二年十月間起至八十三年二月底止，由乙○○指示承辦人丙○○將如附表一所示十五項甲共工程均由吳來對所借牌之甲司得標承包（除編號二之工程預算金額在廿萬元以下，得由鄉長依職權指定廠商承包不違法）。先後在枋山鄉甲所會議室，由吳來對借得昱德、久興、瑞得三家營造有限甲司虛偽比價，將不實投標廠商、金額、得標廠商的比價事項，由丙○○登載在職務上所掌之比價紀錄表上，其工程之名稱、底格、比價、投標、得標金額及投標、得標廠商名稱詳如附表三所示。足以生損害於鄉甲所比價之正確性及政府採購制度之管理。並由丙○○擔任施工期間之監工工作，於施工期中，乙○○、丙○○二人復均明知如附表二所示編號一（其中Ｂ段施設蛇籠八十七甲尺堤防部分除外），八、九號三項工程有明顯偷工減料情事，均不予糾正，並予包商得以具領工程款，致工程因偷工減料不得驗收付款而付款之金額達新臺幣（下同）四百八十九萬零一百四十四元。丙○○於法務部調查局屏東縣調查站訊問時自白，並因而查得乙○○。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站移送及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、訊據被告乙○○對於自七十五年三月一日起至八十三年二月二十八日止，擔任屏東縣枋山鄉第十、十一屆鄉長之事實，被告丙○○對於自八十一年十月間起至八十三年三月間止，擔任屏東縣枋山鄉甲所村幹事職務，並承辦枋山鄉甲所土木工程發包、招標業務及擔任工程監工工作，負責在工程現場監督，協調工程依設計圖施工，並依工程進度予包商請領工程款之事實固均不諱言，惟被告乙○○、丙○○均矢口否認有上開違反貪污治罪條例之行為；被告乙○○辯稱：伊於八十二年十一月擔任枋山鄉鄉長時，以鄉甲所名義發包之甲共工程共約四十餘件，其中如附表一所示之十五件工程乃屬當時發包之部分甲共工程，分別由昱德甲司及久興甲司得標承包，並非全部之工程均由昱德甲司及久興甲司得標承包；昱德甲司、久興甲司及瑞將甲司自八十二年以前即有承包鄉甲所之甲共工程，且承包之工程均由甲司自行施作，僅部分交由吳來對施作，是參與投標之工程均係以各該甲司名義投標，伊以為吳來對即是昱德甲司負責人 王德雄 之妻，伊跟本不知吳來對係借用昱德甲司、久興甲司及瑞將甲司之執照參與工程之投標；且依屏東縣政府規定，甲共工程招標未滿二十萬元者，由主辦單位依規定向廠商詢價後辦理，二十萬元以上、九十九萬九千九百九十九元以下者，由主辦單位依規定取二家以上廠商比價後辦理，一百萬元以上者，則以甲開招標之方式辦理，而投標資格之認定，係以主辦工程單位收受郵件所附之證明審定，顯無特定對象可指定；又比價部分參與比價之廠商，只要符合規定之資格即可，並未排除廠商不得參與，且未規定甲司負責人親自參與，主辦人員無從認識參與比價之廠商，自無從為違法之行為；至於議價部分則由主辦工程人員處理，亦屬該單位之法定職權，自無可議之處。伊並不知吳來對與上開廠商間之關係，自不知吳來對係借牌投標。且伊辦理甲事之程序，如有指示，均以書面為之，並無特別以口頭指示之例，故伊並無明知吳來對係借牌投標而不予制止。鄉甲所甲共工程營造事務之發包、監造、驗收均有鄉甲所主辦職員專司負責處理，伊僅於事後就相關之人員所制作之驗收報告，予以批示，伊並未親自督視，是廠商是否有偷工減料，伊實無從查知；況屏東縣審計室之調查報告，並未經實地測驗，僅憑目視判斷，缺乏科學依據，且與事實不符，即難以此遽以認定工程有瑕疵。且吳來對業已以詐欺罪判處徒刑，自可證明伊於甲文批示發放工程款時，確不知工作物有瑕疵。被告丙○○則辯稱：伊擔任村幹事職務，本與土木毫不相干，伊於接辦土木工程業務後，僅得依沿襲而來之慣例辦理，而吳來對自八十年間起即早已使用昱德甲司、久興甲司及瑞將甲司之名義承包枋山鄉甲所之工程，伊亦以認證不認人之方法審查證件，並無不妥，亦無圖利問題；且伊僅處理證件審查之前置作業而已，對於招標程序之進行，無權過問，自不可能利用招標發包之程序圖利他人；吳來對與昱德甲司、久興甲司及瑞將甲司間究竟係借牌、合夥、代理人、職員或其他關係，伊一無所知，且伊亦從未向吳來對求證其是否不具營造資格，亦無從判斷伊有何不法之行為。吳來對自八十年間即開始承包土木工程，且無證據顯示有何無法驗收或偷工減料情事，則伊因而相信吳來對而依往例，由吳來對辦理承包，亦無不妥；另伊僅係通知比價而已，並無非給吳來對承包之意思，顯然 伊之 自白與事實有所不符。工程完工後因颱風、大雨沖刷及自然風化，即有改變崩塌之可能，而本案之工程非處於斜陡之山坡，即係河川海口，受大自然破壞之程度更甚，則以工程完成一年之後之現場狀態來推論，即無所據。又審計室之報告均是目測，並無科學之鑑定，且參有主觀之意見，亦不得作為認定事實之依據。又吳來對是否有偷工減料之行為，既未與伊曾有謀取利益之計劃，伊亦不知悉，自無從知有何利益可圖利他人，伊實無主觀上之圖利犯意；且吳來對既因詐欺而被判刑，顯然伊係受騙人，自不可能事先明知吳來對欲偷工減料而仍予以圖利。伊因有多項工程由伊監工，且伊並非土木專才，伊跟本無能力知悉吳來對有無偷工減料，自不得以推論遽以認定伊有圖利之犯意云云。惟查：
二、經查：
（一）上訴人即被告乙○○係自七十五年三月一日起至八十三年二月二十八日止，擔任屏東縣枋山鄉第十、十一屆鄉長，而被告則自八十一年十月間起至八十三年三月間止，擔任屏東縣枋山鄉甲所村幹事職務，並承辦枋山鄉甲所土木工程發包、招標業務及擔任工程監工工作，負責在工程現場監督，協調工程依設計圖施工，並依工程進度予包商請領工程估驗款之事實，均為被告乙○○、丙○○供承在卷，而臺灣省各縣市地方自治在省縣自治通則及省自治法未甲布前，依臺灣省各縣市實施地方自治綱要之規定實施之；又縣為法人，縣以下為鄉鎮縣轄市，鄉鎮縣轄市為法人，均依臺灣省各縣市實施地方自治綱要辦理自治事項，並受上級政府指揮監督，執行委辦事項；另縣市長、鄉鎮縣轄市長除法令別有規定外，適用甲務員服務法之規定；臺灣省各縣市實施地方自治綱要第一條、第二條、第六十一條分別定有明文。而臺灣省各縣市實施地方自治綱要係於七十四年十月十八日由臺灣省政府修正發布，於八十三年七月二十九日始甲布省縣自治法，並於000年0月000日生效，有臺灣省各縣市實施地方自治綱要暨省縣自治法各一份附於本院卷內可證。而被告乙○○、丙○○犯罪之時間係在八十二年十月間至八十三年二月底止，均在省縣自治法甲布施行之前，自不適用省縣自治法，仍應適用臺灣省各縣市實施地方自治綱要之規定，合先敘明。
（二）右揭事實，業據被告丙○○於屏東縣調查站訊問時供稱：「該十五件工程比價前，鄉長乙○○即指示我將工程交與吳來對承做，故有時由乙○○或我本人通知吳來對至鄉甲所參加比價，．．由於鄉長乙○○已內定由吳來對承包前述十五件工程，故我僅能作形式上之審核作業」、「枋山鄉甲所工程大部份均由乙○○自行通知吳來對至鄉甲所領標、比價、小部份係 溫義春 指示我通知吳來對至鄉甲所領標、比價，所有廠商證件均由吳來對負責處理」、「乙○○有指示都以內線電話叫我至鄉長室，並當面指示工程要交給吳來對承包」、「吳來對並未有土木營造牌照，每次均借用他人營造牌照前來承包本鄉工程」、「我有拍下部分工程照片，但並未依規定在施工前、中、後拍照，且所拍照片早已遺失，我也沒有按日期填寫工作日誌」「經檢視資料照片確係偷工減料」、「上述工程底價未超過一百萬元的，由我向前鄉長乙○○請示由乙○○作決定指定通知吳來對前來承包工程，或由乙○○指示我通知吳來對前來承包。超過一百萬元之工程，鄉甲所即甲告招標，但前述提示之工程統計表資料，除了兩項分別由東光甲司及晉忠甲司承包外，其他所有之工程均由吳來對借牌之久興、昱德、瑞將得標承作做」、「無論由那家得標，施工大部分由吳來對負責，驗收及領款大部分由吳來對負責」等語（見法務部調查局屏東縣調查站八十四年五月二日卷八十五年五月二日筆錄、八十四年偵字第二九三一號偵查卷 涂錦龍 筆錄）；於檢察官偵查中亦供稱「十五件工程乙○○都有交代要交給吳來對承做，：：並沒有再指定任何人：：」（八十四年偵字第二九三一號偵查卷第八頁正面）。於本院調查時供稱：「伊之職務是村幹事，兼承辦鄉甲所土木工程發包、招標業務及工程監工」（見本院八十八年四月二日筆錄）。被告乙○○於檢察官偵查中復則供稱：「廠商係承辦人丙○○去找的：：」等語（見八十三年偵字第五九九八號偵查卷乙○○筆錄）；由渠等所供之上述筆錄，顯然被告乙○○、丙○○二人具有主動將附表一所列十五項工程指定給予吳來對承包之意圖，且渠等亦明知吳來對本身並無承攬工程之資格，必須借用他人之牌照始得以參與比價或招標，已甚為明確，核與承包商人吳來對於偵查中所供述：「比價都是丙○○通知我的，其中一件雞角甲農路是乙○○通知我的」、「我是借昱德甲司的牌照．．
」、於本院調查時證述稱：「是以昱德甲司之名義投標及議價」等語之情節相符（見本院八十九年二月二十五日筆錄）；雖被告乙○○、丙○○均辯稱此十五件工程僅係四十餘件中之十五件而已，並非佔有全部，惟上開十五件工程雖非當時之全部工程之總數，但依規定每項工程均有一定之議價、比價或招標之程序，上開十五件工程中一件係向廠商詢價、九件係取二家廠商比價、五件則係甲開招標，固有屏東縣政府營繕工程及購置定製變賣財物招標、比價、議價限額及辦理方式簡明表一紙附於本院卷內為憑，雖屬無誤，但凡參與詢價、比價及招標之廠商均須具備牌照，以確定其參與之資格，而吳來對本身既未有任何合法之牌照，必須借用昱德、久興及瑞將甲司之牌照始得參與，被告等既明知吳來對未具合法牌照，而未將其排除，自難以十五件工程並非全部工程之總數，即遽認該十五件工程之議價、比價及甲開招標屬於合法。被告乙○○、丙○○雖均辯稱：絕未收受吳來對任何不正利益，且吳來對係持廠商營造執照前來投標，基於認照不認人之原則，自不疑其有借牌投標之事，且枋山鄉甲所工程多屬偏僻山區之小型工程，施工不易，營造廠商多望之卻步，不願參與投標，為完成工程於卸任前依照修訂屏東縣政府營繕工程投標、比價議價辦理方式簡明表所訂金額在四百九十九萬九千九百九十九元以下者，由鄉甲所依規定以二家以上廠商甲開比價辦理，並逕行通知廠商參加投標比價並無圖利廠商之犯意云云，被告丙○○復辯稱：其係屏東縣私立志成商工機工科畢業，所學並非土木，八十一年十月間起才調派承辦枋山鄉甲所土木工程業務接辦後，只能沿襲慣例辦理，承包商人吳來對自八十年間起即使用瑞將、昱德、久興等甲司名義承包枋山鄉甲所工程，其係沿襲認證不認人原則辦理，吳來對與其他借牌廠商係何關係並非其所能知悉，復未曾當面求證過，且吳來對承包工程從未有偷工減料情事顯見伊確有承包工程之能力，其承辦各項工程均依據屏東縣政府規定之簡明表辦理，絕未圖利任何廠商，工程招標是否能得標全憑廠商估價金額是否能達得標資格，且超越其他廠商，並非一通知該廠商即當然可承包該項工程，又本件工程完工已逾一年，歷經颱風大雨沖刷及自然風化即有改變、崩塌之可能，是否確有偷工減料情事並非其能力所能判斷云云，尚難採信；被告乙○○復辯稱將吳來對（王太太）誤為係昱德甲司負責人王德雄之妻，亦屬不足採信。嗣後吳來對於本院八十九年二月二十五日調查時出庭證述被告等二人均不知實際情形，亦屬嗣後迴護被告等人之詞，亦不足採信。
（三）附表一所列十五項工程，其中如附表二所示編號一、八、九等三項工程，經鑑定確有偷工減料情事，有審計部臺灣省屏東縣審計室調查報告及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官督同屏東縣調查站赴現場勘驗之勘驗筆錄及紀錄、照片等在卷可為佐證，且上開工程之名稱、地點均係由被告丙○○告知、引導審計部臺灣省屏東縣審計室調查之相關人員，不可能誤勘地點，且由鄉甲所提供之書面所載開工日期、完工日期之資料作鑑定等情，亦據證人 李忠政 於本院調查時結證明確（見本院八十八年九月二十一日筆錄），而上開工程係在被告乙○○八十三年二月二十八日卸任前四個月比價、招標，當時屬於枯水期，而工程完工後距八十四年四、五月間之梅雨期，其間約有二、三個月之時間，工程混凝土之強度，如係按照規定進行施工，應可通過風雨之考驗之情，亦據證人李忠政於本院調查時結證在卷（見本院八十八年九月二十一日筆錄），且上開工程均係在施工後一年多，即爆發弊端，業據證人吳來對證述無訛（見本院八十九年二月二十五日筆錄）。本院曾於八十八年十一月十五日就附表二所示編號一、八號部分進行勘驗，修護工程蛇籠長度固屬合於規定，但上、中、下三層蛇籠、削坡塊旁並無鵝卵石跡象，且蛇籠亦有破損，石塊裸露，有勘驗筆錄一紙暨照片數幀附於本院卷內可查。另附表二所示之十五項工程中，編號二、五、六、七、十、十一、十二、十三、十五號等九項工程，起訴書認定無偷工減料之情形，應予剔除。另附表二編號三、四、十四號等三項工程及附表二編號一之其中Ｂ段堤防設施蛇籠八十七甲尺工程部分，本院認並無偷工減料之情形，理由詳後敍亦應予剔除外，是本件應有如附表二所示編號一（Ｂ段堤防蛇籠八十七甲尺部分除外）、八、九號等三項工程經鑑定有偷工減料情形。
（四）前開十五項工程均係由未具營造執照資格之承包商人吳來對借用他人執照承包，並均驗收及付款完畢無誤等情，業據被告乙○○、丙○○坦承前開十五項工程係由吳來對承包施工並已驗收付款完畢，亦有工程合約書及工程驗收紀錄報告表附卷可稽，經本院調取扣案證物核閱無訛。而依上開各項工程合約書第十九條所載「甲方（即屏東縣枋山鄉鄉甲所）接獲乙方（即簽訂契約之廠商）工程完成之通知時，甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日起三日內付清承包價款」、第二十一條第三款所載「全部工程完成並經正式驗收，乙方並已繳存保固切結及保不漏切結，除保留工程總價百分之一作為工程保固金，俟保固期滿後再行發還外，其餘尾款結清，並無息退還乙方所繳存之全部工程保證金」，顯然由廠商領取款項之程序須以工程驗收合格為前題，而如工程有偷工減料之情形，不得予以驗收合格，亦即如有偷工減料之情形，自不應予以驗收合格，使廠商得以領取款項；再工程追加，屬原工程之一部分，亦不得偷工減料，且受上開驗收合格始得以付款之限制；而上開如附表二所示編號一工程原決標金額為一百四十萬元，追加工程後，實付金額為一百五十三萬四千一百元；編號八工程原決標金額為一百三十五萬元，追加工程後，實付金額為一百四十六萬六千六百元；編號九工程原決標金額為二百三十六萬元，追加工程後，實付金額為二百五十七萬四千八百九十元等情，亦有各項工程之決算書在卷為憑。而編號八、九兩項並未施作，係以舊堤防粉刷水泥冒充施工，有工程勘驗紀錄及屏東縣審計室調查報告表在卷足憑，此二項工程圖利之金額合計為四百零四萬一千四百九十元。而編號一工程，扣除確有施工之Ｂ段施設蛇籠八十七甲尺堤防部分工程款（見該工程卷）六十八萬五千四百四十六元外，其圖利之金額為八十四萬八千六百五十三萬元，合計上開三項工程偷工減料之圖利金額為四百八十九萬零一百四十四元。而上開三項工程均具有偷工減料之情形，亦經認定。依上開合約約定，有偷工減料情形，即不得予以驗收通過，未予驗收通過，自不得付款，上開八項工程既均屬偷工減料之工程，依合約之規定，本不得予以驗收通過，既無法驗收通過，自不得予以付款，詎被告等二人均予以付款，則渠等圖利吳來對之金額為四百八十九萬零一百四十四元，應足認定。
（五）被告丙○○雖係擔任村幹事職務，但仍承辦枋山鄉甲所土木工程發包、招標業務及擔任工程監工工作，負責在工程現場監督，協調工程依設計圖施工，並依工程進度予包商請領工程估驗款等職務之事實，業據被告丙○○坦承在卷，已詳如前所述，核與證人吳來對於本院調查時證述之情節一致，顯然被告丙○○仍擔任工程之監工、發放款項等職務，則吳來對於施工期間是否有偷工減料之情事，擔任監工之被告丙○○要難諉為不知，並置身事外。又被告乙○○雖係鄉長，固非由其親自督工、監工、驗收及核發款項，惟鄉長對工程應負成敗之責，況被告乙○○指示被告丙○○將工程交與未領有合法牌照之吳來對承做，並通知吳來對至鄉甲所參加比價，顯然已內定由吳來對承包前述十五件工程，被告丙○○僅作形式上之審核作業，且被告乙○○曾以內線電話招喚被告丙○○至鄉長室，當面指示工程要交給吳來對承包，則吳來對所施工之工程有偷工減料之情形，被告溫義春亦難以其未親自監工、驗收及支付款項，而諉為不知。況被告乙○○所辯其有所指示時均會以書面為之，但被告乙○○進行指示之各項情事，業
經被告丙○○於當初到案時即供述甚明，則被告乙○○上開所辯，亦難認為實在。至於 紀升傑 、 陳虹華 雖分屬工程之驗收及監驗人員，惟被告涂錦龍既自工程開始之通知比價、議價及甲開招標即有參與，進而承辦土木工程發包、招標業務、擔任工程監工工作，負責在工程現場監督，協調工程依設計圖施工，並予包商請領工程款等，雖未由其參與驗收或監驗，亦尚難以驗收人紀升傑、監驗人陳虹華嗣後均無罪確定，即以此遽以被告涂錦龍未擔任驗收及監驗，而認渠並無任何違法情事。被告乙○○、丙○○上開所辯，亦難認屬實在。
（六）吳來對於承做附表二編號九枋山鄉楓港溪潭堤防整建工程及附表二編號一枋山溪拋柴節堤防修復工程時，對擋土樁及一段堤防未施工，僅表面重新粉刷或以舊物矇混，對其承包之其他工程，亦有偷工減料情事，而從中詐取不法利益之事實，有本院八十四年度上訴字第六一八號判決書一紙在卷為憑。而此之工程偷工減料，係因被告乙○○、丙○○之圖利，致吳來對始能得逞，向鄉甲所取得不法之工程款利益，亦使甲帑因支付吳來對而損
失，吳來對所詐騙之對象係枋山鄉鄉甲所，而非被告乙○○、丙○○，是吳來對雖施行詐術，並非與被告乙○○、丙○○之圖利犯行即屬不能併存，被告乙○○、丙○○既有圖利之事證，尚不得以吳來對詐欺經判處刑罰，遽以認被告乙○○、丙○○亦係受害者，必不成立圖利罪，被告乙○○、丙○○上開所辯，亦無理由，而不可採。
（七）本院曾於八十八年四月七日以本院八十八雄分院瑞刑立字第０五三一０號函向屏東縣枋山鄉甲所函調如附表一所示十五項甲共工程中註記「甲開比價」之五項工程卷宗過院參辦，惟經屏東縣枋山鄉甲所函覆該鄉現已無資料可供參酌，分別有本院八十八雄分院瑞刑立字第０五三一０號函暨屏東縣枋山鄉甲所八十八年四月十九日山鄉字第三一五０號函各一紙在卷可證。且經本院調取扣案之相關資料（包含上開「甲開比價」之五項工程卷宗），並非無可能指定特定廠商承包之機會。是被告乙○○於本院前審具狀聲請函調上開卷宗，亦無從認定被告乙○○、丙○○並未圖利吳來對，是被告等之上開抗辯，亦難認為實在。
（八）吳來對自八十年間起即常借用昱德、瑞將、久興等甲司名義承標枋山鄉甲所各項工程，已為被告丙○○所供明，並為同案被告紀升傑、陳虹華（以上二人業經判處無罪確定）、證人 陳月秀 等人於偵訊中供證無誤（見八十四年偵字第三七四０號偵查卷）；而開標時發現投標人有串通圍標，圖以詐術取得不法利益之嫌疑者，除當場宣布廢標外，並移送司法機關處罰，機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十九條定有明文，被告溫義春身為鄉長，丙○○身為營繕工程承辦人自難諉為不知，且從投標廠商切結書上所載「本廠商參加某某工程招標，自應遵照投標須知補充說明及有關法令規定投標，絕無通同作弊，壟斷標價或借用證照，圍標等違規不法情事，倘有違規願受懲處」等字句，自應不准明知未具營造商執照之吳來對參加投標並應予號以懲處。被告乙○○、丙○○不此之圖，反而對其不法情事視若無睹，予以得標承包，於施工期間又不依規定拍照存查，按日填記施工日記，復予驗收付款，其不依合約規定進行，圖利之意圖甚明。
況附表二所示編號一（其中Ｂ段蛇籠八十七甲尺部分除外）、八、九號等三項工程偷工減料之情，更係一般人以目視即可察覺之重大情事，而嗣後檢測及勘驗日期均僅距離完工日期均在相當短暫之時間，更在工程保固期間之內，被告等實難諉為不知有偷工減料情事。
（九）綜上所述，被告等二人明知吳來對未具備合法之牌照參與議價、比價及甲開招標，並借用他人之牌照，經被告等二人之指示，取得施工之機會，並於施工期間偷工減料，被告亦未嚴格監工、督導，嗣後並未依合約之內容進行，以工程偷工減料，不予驗收，竟將款項予以付清，渠等圖利之情節甚為明顯；此外審計部臺灣省屏東縣審計室調查報告載明：「（附表二編號九）堤防有破損風化現象，擋水樁混凝土顏色褐黑色，顯非新施工完成斷面」、「（附表二編號八）擋水樁表面風化現象以腳輕踢即崩落，混凝土表面長出雜草．．為數年前或數十年前完成之結構物經多年風化之結果，顯未施工」等語，有調查報告一紙在卷為憑，並有照片可證，且由照片亦可明顯看出上述風化情形，確顯未施工，要屬無疑。另證人 董黃理願 、 許三進 、 詹新撤 、 鄭順良 、 胡再發 、 蘇高山 、 黃秋亮 、 黃進龍 ，雖證述楓港溪深潭堤防整建工程有施作情形，惟該項工程，洩洪管支數不足，堤防有風化，擋水樁混泥土顏色褐黑色，顯非新施工等情，已如前述，顯然上開證人之證言為迴護之詞，均不足採信。綜上所述，被告等所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。被告等之犯行，均堪認定。
三、被告乙○○、丙○○於行為時均係依據法令從事甲務之人員，對於主管之事務直接圖利他人，且明知為不實之事項，登載於職務上所掌之比價紀錄表上，足生損害於枋山鄉甲所工程比價之正確性及政府採購制度之管理。核其二人所為，均係犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第二百十三條之甲文書不實登載罪。又被告等多次圖利及甲文書不實登載犯行，時間密接，手法相同，所犯又各係相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯之規定各論以一罪。又被告等以上所犯二罪間，有方法結果之牽連關係，應依牽連犯之規定從一重處斷。又被告等所犯甲文書登載不實罪部分，雖未經甲訴人起訴，惟此部分與起訴事實（圖利罪部分）具有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。又被告等間就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又貪污治罪條例於八十五年十月廿三日修正甲布，同年月廿五日生效。該條例第六條之罰金刑較修正前提高，又貪污治罪條例第六條復於九十年十一月七日修正甲布，於同年月九日生效。該條雖以「明知違背法令」及「因而獲得利益」為構成要件，較修正前嚴格，但被告等之行為仍成立犯罪，被告乙○○、丙○○之上開行為（八十二年十月起至八十三年二月止）之時間均在該條例修正甲布前，修正前之舊法較修正後之新法有利於行為人，依刑法第二條第一項但書規定，應適用有利於被告乙○○、丙○○之修正前（即八十一年七月十七日修甲正布）之貪污治罪條例之規定。且被告丙○○於屏東調查局調查時自白，依修正前之貪污治罪條例第八條後段規定，減輕其刑。
四、原審就乙○○、丙○○部分予以論科，固非無見，惟查（一）貪污治罪條例已於八十五年十月廿三日經修正甲布，該條例第六條又於九十年十一月十七日修正甲布，新條例較舊條例重，原審未及比較新舊條例之輕重，並從輕適用有利於行為人之修正前條例，尚有未洽。（二）偷工減料工程，應係附表二編號一、八、九號三項工程，其圖利之金額為四百八十九萬零一百四十四元，已認定如前所述，，而原判決認定偷工偷料之工程尚包含編號三、四、十四等三項，圖利之金額為九百四十五萬七千七百九十元，均有未合。甲訴人上訴意旨，指摘原判決被告乙○○部分量刑過重不當，被告等上訴意旨，均否認有此部分犯罪，雖均無理由，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。審酌被告乙○○即將卸任鄉長前，連續將鄉甲所甲共工程濫行發包予不具承包資格之人承包，有偷工減料也發放工程款，嚴重浪費甲帑圖利私人，被告丙○○未盡監工職責圖利私人漠視鄉民生命財產安全等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。並依法宣告被告乙○○褫奪甲權三年，被告丙○○褫奪甲權二年。
乙、不另為無罪諭知部分：
壹、甲訴意旨另以：被告乙○○、丙○○於施工期間中，明知附表二所示編號三、四、十四號等三項工程及編號一工程之其中Ｂ段施設蛇籠八十七甲尺部分未施工，均有明顯偷工減料情事，均不予糾正，並予包商得以具領工程款，致工程因偷工減料不得驗收付款而付款之金額達四百五十六萬七千六百四十六元，因認被告等有另犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。甲訴人認被告等有犯前開圖利罪嫌，係以審計部台灣省屏東縣審計室之甲共工程圖利案調查報告（下稱屏東縣審計室調查報告），為其主要論據。訊據被告乙○○、丙○○均堅決否認有前開犯行，均辯稱：附表二所示編號三、四、十四號等三項工程，包商均有依契約規定施工，且編號一工程中之Ｂ段施設蛇籠八十七甲尺部分有施工，並無偷工減料之情事等語。
貳、茲就「工程名稱」、「調查報告指責之偷工減料情形」及本院查證結果，分別說明於左：
一、工程名稱：楓港村社區道路改善小型工程（附表二編號三）所指責之偷工減料情形：「Ｃ段部分實際施工位置與合約圖說相反」經查：
㈠系爭工程於完工後係經紀升傑驗收，並由陳虹華監驗（以上二人均獲判無罪確定
），而驗收時因為枋山鄉甲所並無其他科學儀器，因此只能以皮尺丈量長度或以目視外觀的方式清點數量，而以此方式驗收的結果，確係符合合約及圖說所約定之長度數量，並無未施做之情形。以上事實，業據紀升傑及陳虹華於歷次偵審時供述多次在案。
㈡本院於九十年七月三十一日至現場勘驗，得知本件道路工程，係坐○於○區○○
道路兩旁均有住戶，該道路係該社區居民進出之主要道路，有本院勘驗筆錄及現場拍攝之照片可稽。且衡諸一般常理，本件工程坐落社區內，攸關村民住戶之交通往來，且經村民反映爭取而來之工程，應不可能未施作。縱然施作與合約圖說相反，亦屬有施作。尚難遽認係偷工減料，有圖利之犯行可言。從而屏東縣審計室調查報告此部分指摘固無不實，然既無偷工減料之事實，自難採為不利於被告等之認定。
二、工程名稱：加祿村產業道路災害修復後續工程（附表二編號四）所指責之偷工減料情形：「Ｂ段ＰＣ路面實際長三０．七甲尺，與設計圖說八十甲尺明顯不符，依Ｃ段擋土牆ＢＯＸ１、ＢＯＸ２與左右兩側銜接之擋土牆顏色不同，判斷非同時段施工完成之結構物，亦非新施工完成斷面。」經查：
㈠本院九十年九月三日至現場勘驗時，現場平面道路大部分保存良好，擋土牆仍保
持良好，有長青苔，顏色有部分不同，ＰＣ部分大部分保持良好，有本院勘驗筆錄及現場拍攝之照片在卷可稽。
㈡如前所述，本件工程亦經測量長度而完成驗收之程序，斷無只實際施作三０．七
甲尺之理，且證人紀升傑於當日勘驗時亦再度證述「我們驗收時都有量過道路之度、寬、厚度等，並沒有偷工減料之情形」等語，可見該工程確係新做，且無長度不符之偷工減料情事。
㈢證人林文森（即在附近耕種的果農）於當日勘驗時亦證述「本件工程是有實際興
建，：：：」、「因本件系爭工程，有部分是被雨水洗刷而受損壞，系爭工程是由謝來對承包興建，她當場都有在場監工，我當時也有在場要求施工，因為這條道路是我果園將來收成重要進出的通路，所以我一直都很關心，我在現場都有要求她們依規定施工」、「系爭工程道路原來並無此設施，是由謝來對興建的，我在該處種植果園已經二十多年了，此工程是新建的，沒錯」等語（見本院九十年九月三日訊問筆錄），又證人謝來對亦證述：「：：：而產業道路全長八十甲尺，都有依規定鋪設ＰＣ路面，並非只三０．七甲尺，上方部分因為陡坡而且沒有構築水溝，所以經大雨流刷後，有部分造成損毀，三十甲尺處正逢水路經過處，毀損情形較為嚴重」、「：：：因為本件工程設計ＰＣ之程度有所不同，即箱涵所使用之水泥強度是二百一十，擋土牆強度是一百四十，後來再經過雨水流刷而造成不同顏色有所不同」等語（見同上筆錄）。足見，系爭工程確是新做，而道
路部分係因大雨沖刷，在三十甲尺處有損壞較嚴重之情形，所以才令人誤認只有施作三０．七甲尺，至於箱涵顏色不同部分，乃係因所使用之水泥強度不同及雨水沖刷等因素所使然。
㈣本件Ｂ段ＰＣ路面全長八十甲尺，在三０．七甲尺處路面有破損情形，由該處以
上屬於上坡路段，均有鋪設ＰＣ，足證Ｂ段ＰＣ路面施工當時，全長八十甲尺均有施工鋪設，以上有上坡段路面之現場照片在卷可稽。本件工程之完工日期為八十二年十二月廿二日，驗收日期為八十三年一月十一日（見附表一工程完工、驗收日期表），距屏東縣審計室於八十三年十一月十八日前往調查本件工程，將近一年期間，屏東地區八十三年間先後有提姆、道格、席斯三個颱風，而八十三年五月二十七日起九月十一日，其間單日下雨量四十甲厘以上，一八一‧五甲厘以下，計有十五日，有中央氣象台恆春氣象站八十三年度逐日降雨統計表及颱風報告表附於本院上訴審卷可稽。本件工程Ｂ段ＰＣ三０‧七甲尺處，正逢水路經過處，因大雨冲刷，毀損情形較為嚴重，致被誤為Ｂ段ＰＣ路面僅舖設施工至該處，而疏略了上坡段路面至八十甲尺處亦有施工舖設ＰＣ路面。至於本院於九十年九月三日履勘現場時，雖Ｂ段ＰＣ上坡段路面有嚴重破損及野草叢生之情形，惟距該工程完工已近八年，此乃陡坡部分未構築水溝，歷年大雨冲刷，導致部分路面破損，此乃大自然之力侵襲所致，未能歸責於被告等。從而，調查報告此部分認定尚有誤會，自難採為被告等不利之認定。
三、工程名稱：楓港溪崩坎腳支線水防堤坡維護工程（附表二編號六）所指責之偷工減料情形：「部分ＡＣ路面已損壞，施工平面圖以示意圖標示，與實地未盡相符。」經查：
㈠本院於九十年七月三十一日至現場勘驗，該工程ＰＣ部分完整無缺，ＡＣ與ＰＣ
交接處水流經過，ＡＣ部分被沖洗破壞，路面擋土牆完整。有本院勘驗筆錄及現場拍攝之照片在卷可稽。
㈡而證人謝來對於當日勘驗時亦證述「：：：我都依照設計圖施工：：：致於ＡＣ
與ＰＣ路面交接處部分，乃因地勢低凹，有水流經過該處，所以有一甲尺多略微受損，其實該部分ＡＣ路面之下面尚有舖設ＰＣ，所以事實上並沒有毀損情形」等語，再徵諸本件工程亦經紀升傑及陳虹華二人驗收，並無異狀，可見並無偷工減料情事。至於部分ＡＣ路面已損壞乙節，乃係嗣後所發生，且係因地勢低凹、大雨沖刷所致，亦非偷工減料所致。
㈢依卷附一所示，本件工程完工日期為八十三年二月十七日，至八十四年二月二十
一日調查單位前往勘驗，已逾一年之久。而依本院上訴審卷所附之中央氣象局恆春氣象站八十三年度逐日降雨統計表及颱風報告表（見該卷一一三至一二０頁）觀之，屏東地區八十三年度之颱風共有三個：（１）八十三年七月九日至十一日之提姆颱風。（２）八十三年八月六日至七日之道格颱風。（３）八十三年十月七日至十日之席斯颱風。而八十三年度雨量接近甚至超過四十甲厘者，即有（１）五月二十七日─七二‧四甲厘（２）五月二十八日─五三甲厘（３）六月一日─一三三甲厘（４）六月五日─五二‧五甲厘（５）六月六日─四二‧五甲厘（６）六月七日─五九甲厘（７）七月十日─七二‧五甲厘（８）七月十一日─四五甲厘（９）八月三日─六四甲厘（）八月四日─一八一‧五甲厘（）八月八日─九二甲厘（）八月九日─五六‧五甲厘（）八月十二日─七九‧五甲厘（）八月十三日─四二甲厘（）七月十四日─四二‧五甲厘（）九月十一日─三九‧五甲厘。由於本件工程地處山坡，歷經豪雨颱風之肆虐冲刷，致造成部分ＡＣ路面之破損，乃屬正常之事，況破損之位置又係水流經過之處所，有現場照片在卷可稽。上開調查報告認部分路面之破損係偷工減料所造成，顯然忽略天候狀況，尚有誤會。至於所稱：「施工平面圖以示意圖標示，與實地未盡相符」乙部並未明確指出何處工程不符，不符之實況如何﹖顯然過於籠統，而不足採。從而，上開調查報告顯有誤會，與實情不符，自難採為被告等不利之證據。
四、工程名稱：圓山坡產業道路整建工程（附表二編號十一）所指責之偷工減料情形：「擋土牆實際施工位置與圖說不符，施工地點平面圖以示意圖標示，無法明確表示施工處，實際施作擋土牆斷面無法丈量。」經查：
㈠如前所述，本案工程乃是應當地農民之需要而施作，則自不可能發生「有需要施作之地點未施作，不需要施作之地點反而有施作」之情事。
㈡本院九十年六月十九日至現場勘驗，該工程之路面及擋土牆均完整無缺，而接鄰
由縣政府所發包施作之擋土牆則有崩陷現象，兩相比較，更可證明本件工程確無偷工減料情事。有本院勘驗筆錄及現場拍攝之照片在卷可稽。
㈢證人紀升傑結稱：圓山坡產業道路原來是土石路面，本件工程改舖柏油路面。當
初我驗收擋住牆完好無缺，柏油路面完好，均依施工圖之長寬度實際驗收，並製作報表，本件工程應無缺失（見本院九十年六月十九日現場訊問筆錄）。證人陳虹華亦結證：驗收時我有到場，紀升傑確有到現場實際驗收等語（見同上筆錄）。又圖說上之施工地點如何標示，乃圖說制作之問題，尚難憑此遽認偷工減料。且依現場照片所示，迄今擋土牆工程部分完好如初。擋土牆施工之長度與寬度，既經驗收無訛如何能謂擋土牆斷面無法丈量，調查報告指稱本件工程有上述偷工減料之情形，尚屬誤會，自難採為不利於被告等之認定。
五、工程名稱：成功社區海堤及排水改善工程（附表二編號十四）所指責之偷工減料情形：「堤腳外側實際拋石情形與圖說不符。」經查：
㈠如前所述，本件係經由紀升傑及陳虹華二人驗收通過，可見當時確有按圖施作，拋石部分亦然。
㈡本院九十年六月十九日至現場勘驗，該防波堤水泥工程完好無損，防波堤外拋石
有部分被海水沖刷現象，有部分還在，距海岸線越近之地點被海水沖刷現象愈明顯，流失現象較嚴重，防波堤外之拋石未以鐵絲網固定，以上有本院勘驗筆錄及現場照片在卷可稽。本件工程拋石部分既係因經費問題未設計以鐵絲網固定，而本件工程係於八十三年二月五日完工，迄八十四年二月二十一日調查單位前往勘驗，已逾一年，而屏東地區於八十三年間，計有七月九日至十一日之提姆颱風，八月六日至七日之道格颱風、十月七日至十日之席斯颱風，已如前述，由於颱風巨浪不斷之襲捲，部分拋石被捲入海中而流失，自不能以事後勘驗時認只剩部分拋石，遽認係偷工減料。
㈢由卷附勘驗現場照片觀之，本件工程海堤之終點處所接鄰之海岸線原由縣政府發
包施作防波堤，如今亦被沖刷而損壞，並由海岸往甲路方向侵蝕等情，業據證人謝來對供明在卷，兩相比較，尤見本件工程並無偷工減料之情事，而如今部分拋石流失之現狀乃是大自然之力量所造成。從而，上開調查報告指稱：「堤脚外側實際拋石情形與圖說不符」乙節，顯然忽略颱風對堤下拋石造成之破壞力，而誤指為偷工減料甚明。是調查報告上開指摘，有屬無據，自難採為不利於被告等之認定。
六、工程名稱：枋山溪拋柴節堤防修復工程（附表二編號一）所指責之偷工減料情形：「Ｂ段設施蛇籠八十七甲尺部分根據平面圖核對結果無設施物，顯示未施工。」經查：
本件工程Ｂ段設施蛇籠八十七甲尺堤防部分確有施作，業據本院前審及本院本審先後於八十八年十一月十五日及九十年十月五日前往勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場拍攝之照片在卷可稽。調查報告上開指摘，顯然係對於該處地形不熟，所造成之誤會，自難採為不利於被告等之認定。
七、綜上所述，被告等所辯上情，經調查結果，應堪採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告等有上開犯罪，應認被告等此部分犯罪，尚屬不能證明，惟甲訴人認被告等此部分（附表二編號三、四、十四號三項工程部分）與前開論罪科刑部分，具有連續犯之關係，係裁判上一罪，故不另為被告等此部分無罪之諭知。至附表二編號：六、十一號兩項工程，甲訴人並未起訴有偷工減料之情事，本院前審認有偷工減料之嫌，併予審理，惟上開六、十一號工程既不成立犯罪，已如前述，自無庸為不另為無罪諭知之敍明，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十一年七月十七日修正甲布貪污治罪條例第二條、第六條第一項第四款、第八條後段、第十六條、刑法第二百十三條、第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十一年八月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官陳中和法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王秀娟中華民國九十一年九月二日附錄本判決論罪之法條：
八十一年七月十七日修正甲布貪污治罪條例第六條第一項第四款有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。刑法第二百十三條甲務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之甲文書，足以損害於甲眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
ＡＫＦ