裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第1140號刑事判決
裁判日期：民國91年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第一一四О號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十年度訴字第一三三四號 中華民國 九十一年六月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第五五三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月；販賣第二級毒品所得之財物新台幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾於民國八十一年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑三年一月確定，嗣經合併原審法院所判處甲○○違反麻醉藥品管理條例部分之有期徒刑五月，裁定定其應執行刑為有期徒刑三年四月確定；復因違反藥事法等案件，經法院判處有期徒刑一年六月確定，再因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑三年三月確定，又因違反藥事法案件，經原審法院判處有期徒刑一年二月確定，後三案嗣經裁定定其應執行之刑為有期徒刑五年十月確定，經送監接續執行後，於八十四年十二月十八日假釋出監，原應至九十年十一月二十七日始假釋保護管束期滿。緣甲○○住居在台中縣豐原市○○街○○○號二樓，該屋三樓則由甲○○之母出租給丁○○之母，甲○○因此得以認識丁○○（000年00月000日出生），並知丁○○有施用第二級毒品安非他命，曾三、四次或因甲○○主動或因丁○○之索取而無償給予少許之安非他命供丁○○施用（甲○○轉讓第二級毒品之行為，業經原審判處有期徒刑一年四月確定）。丁○○因甲○○多次免費提供安非他命給其施用，漸覺不好意思，遂於八十八年十月、十一月間，兩次撥打甲○○使用之0000000000號行動電話與之聯繫後，各拿五百元、一千元給甲○○表示要購買安非他命。甲○○明知不得販賣安非他命，竟基於意圖出售安非他命營利之概括犯意，於上開時間，連續在其上址二樓住處，收受丁○○購買安非他命之價金新台幣（下同）五百元、一千元，均約隔十分鐘後，即在丁○○上址三樓賃居處，將安非他命交付予丁○○，用以圖利。另丙○○（00年0月000日出生）因丁○○之介紹而認識甲○○，並知甲○○處可購得安非他命，遂於八十八年十一月間某日至甲○○上址住處向甲○○購買五百元份量之安非他命，甲○○仍承前揭販賣安非他命圖利之概括犯意，販賣安非他命一次給丙○○，而牟利益。嗣於八十八年十二月十六日上午七時三十分許，經警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所簽發之搜索票，在丁○○賃居之台中縣豐原市○○街○○號三樓處，當場查獲丁○○持有之安非他命吸食器一組、摻管三支、玻璃吸食器二支，而查獲丁○○施用安非他命之行為，經丁○○供出毒品來源，警方人員乃至同號二樓甲○○之住處搜索，並扣得殘留有安非他命殘渣之塑膠袋一個、已破碎之玻璃吸管一支、吸管二支及夾鏈袋一百個等物。而於臺灣臺中地方法院以八十九年度訴緝字第六五六號審理甲○○轉讓第二級毒品予丁○○之案件時，由丁○○作證時始供出上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：伊雖曾在八十八年八月間起至八十八年十二月間止這段時間給丁○○安非他命約四、五次，但並未販賣安非他命給丁○○，可能係丁○○賃居期間，曾帶友人返回該處過夜，因太吵鬧了，伊曾規勸，而使其懷恨，才故意如此陳述，另丁○○雖曾拿兩次錢給伊，是因丁○○向伊要過安非他命四、五次，丁○○不好意思，就拿兩次錢給伊，一次五百元、另一次七百元，不過伊拿到錢之後再連同自己的錢一起去買安非他命，那兩次各買二千元，買回來之後，伊都分一半的量給丁○○，應是合資共買，又伊不認識丙○○，更未販賣安非他命給 游某 云云。惟查：
㈠被告甲○○確曾販賣安非他命予丁○○、丙○○之事實，業據證人丁○○於偵查
、原審到庭證述屬實（詳見九十年度偵字第五五三三號卷第十五頁反面、原審卷第一八二頁）；證人丁○○於本院調查時復明確證稱：「（你有沒有用錢向他買過安非他命？）我是拿錢到二樓給他，然後回家裡等他，甲○○他騎摩托車出去之後，約十幾分鐘後回來將安非他命拿到三樓給我。我拿過二次的錢給他，一次五百元，一次壹仟元，時間我不記得，約在八十八年九二一地震之後沒多久，大概在十、十一月之間的事」等語（詳見本院卷第六十九頁）。且丁○○於另案甲○○轉讓第二級毒品案件警詢時所稱向被告購買安非他命時與被告聯繫所使用之0000000000號行動電話，被告於該案警詢時亦供稱該號碼之行動電話是伊所有等語（詳見八十九年度偵字第四七號卷第十二頁正面）。另證人丙○○於九十年四月二十四日檢察官偵查時證稱：伊係透過丁○○向被告甲○○買毒品，係丁○○帶伊去他們住處二樓（指台中縣豐原市○○街○○○號），由伊向被告購買等語；又於原審九十年六月十四日訊問時證稱：甲○○是丁○○的房東，八十八年間伊曾向甲○○購買安非他命，一手交錢一手交貨，伊買安非他命時丁○○也在場，伊所以知道向甲○○購買安非他命是丁○○告訴伊的，因丁○○曾向甲○○購買過安非他命等語（詳見九十年度偵字第五五三三號卷第二十三頁反面、原審卷第三十二頁）。證人丁○○、丙○○均證稱曾向被告購買過安非他命，復互相證稱丙○○、丁○○曾向被告購買過安非他命等情，且被告於偵查時亦供稱與丁○○沒有過節，另與丙○○亦無仇隙等語（詳見九十年度偵字第五五三三號卷第三十頁反面），足見證人丁○○、丙○○之證詞應非子虛而堪予採信。被告雖復辯稱證人丁○○賃居期間，曾帶友人返回該處過夜，因太吵鬧了，伊曾規勸，而使其懷恨，才故意如此陳述云云，然訊之證人丁○○證稱被告確曾叫伊等不要那麼吵，惟其並未因此對被告產生反感或懷恨在心等情，亦據證人丁○○於本院調查時證述屬實（詳見本院卷第六八、六九頁）；參以證人丁○○於警詢之初並未供出其個人有向被告購買安非他命之事，亦見其初始迴護被告之情，是被告所辯證人丁○○懷恨報復云云，顯屬無稽，自不足憑採。
㈡證人丁○○於另案甲○○轉讓第二級毒品案件警詢之初並未供出伊個人曾向被告
購買安非他命之事，嗣於補訊筆錄第二次時始供明其事，丁○○所以會供明有向被告購買安非他命之事，係因被告於警局乘隙說要打丁○○，丁○○始向警方據實陳述等情，有各該警詢筆錄之記載可稽（詳見八十九年度偵字第四七號卷第十三頁至第十七頁）。經傳訊證人即負責製作丁○○警詢筆錄之員警己○○到庭證稱：「（在警局製作筆錄時，被告是否想打丁○○？）因為當時丁○○還是少年犯，我們將他帶回警局之後，我們是隔開訊問，當時我們有告訴他要照實說，但是第一次製作筆錄時，丁○○還是迴護被告，我們都還是依照丁○○說的來製作筆錄。後來我們將丁○○帶出來時，甲○○在辦公室由我們其他同仁在製作偵訊筆錄，甲○○看到丁○○的時候很囂張，起身就作勢要毆打丁○○，因為甲○○說丁○○指證他，其實丁○○第一次筆錄並沒有詳細的指認被告，後來被告被我和其他的同仁制止，丁○○當時也有一點不高興，所以才告訴我們他在第一次筆錄有些部分，說的不實在，願意將實情告訴我們，才補做第二次的筆錄」、「（你有沒有聽到被告對丁○○說要對他母親不利？）甲○○是從我們抓到他之後，他就很囂張，因為丁○○是少年犯，所以警訊的過程，他母親都有在場，甲○○是有對丁○○母親說出不利的話語。因為這樣丁○○的母親說他想要搬家，我有告訴丁○○的母親，如果有必要的話，可以告訴我，我會保護他們搬離開那個地方。後來甲○○不知道如何能夠得知丁○○他們要搬家的地方，丁○○他們要搬家時，丁○○的母親有打電話給我，我當時有請豐原分局的人員過去幫忙，免得他們受到干擾」等語（詳見本院卷第七十九、八十頁），足見證人丁○○於警詢初始囿於曾為被告母親之房客，且被告曾免費提供安非他命予其施用，而不願供出實情，待被告表明要對其及其母親不利後，始供出曾向被告購買安非他命之情，則其於警詢之初僅供稱被告給伊安非他命，而未提及向被告購買安非他命之事，自不足為有利於被告之認定。另證人丙○○於原審九十年六月二十八日審理時雖稱伊不是向在場之被告甲○○購買安非他命，伊確實是向丁○○的房東購買安非他命，但當初賣伊安非他命之人身高約一百六十幾公分，理平頭、微胖、左手手指全部截斷云云，然證人丙○○於原審九十一年五月二十二日審理時，被告甲○○在庭，證人丙○○又稱伊是透過丁○○認識被告等語（詳見原審卷第一八二頁），且訊之被告稱家中並無手指被截斷之兄弟與其同住（詳見本院卷第九十七頁）。足見證人丙○○於原審所證販賣安非他命給伊之人並非被告甲○○云云，係事後迴護被告之詞。又證人丙○○於原審九十一年五月二十二日審理時所證：被告是送毒品給伊吃，大概有三、四次云云，惟證人丙○○於原審審理時既稱與被告不熟識，則被告又何須免費贈與價格不低之安非他命予其施用？況被告亦否認有免費提供安非他命給丙○○施用之事（詳見本院卷第三十二頁），是以證人丙○○嗣後於原審審理時所證述被告免費提供安非他命給伊施用云云，亦難採信，且無從推翻其與證人丁○○前述業已互核相符之積極證據。
㈢按證據之取捨，事實之認定，屬事實審法院之職權行使，苟其判斷與論理法則及
經驗法則無違，即不得任意指為違法；又證人之供述前後縱有參差或歧異不一，事實審法院仍得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較定其取捨，苟所供述證據之一部與基本事實相符時，仍得資為斷罪之依據（最高法院八十五年度台上字第四九四○號判決意旨參照）。次按：被告、被害人或證人之陳述有部分前後不一致或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符或歧異，即應認其全部供述均為不可採信（最高法院七十八年度台上字第一四六九號判決意旨參照）。經查，證人丁○○、丙○○對於渠等曾向被告購買安非他命之事，已多次證述在卷。雖渠等關於向被告購買安非他命之次數、金額，前後稍有差異，本院以證人丁○○於本院調查時明確供出被告販賣安非他命予伊之時間、地點、金額者有兩次，已見前述，參以被告雖否認販賣安非他命予丁○○，惟亦供稱丁○○曾給伊兩次錢（雖其中一次數額不同）；另證人丙○○於偵查時證稱購買一、二次，於原審證稱約一、二次或二、三次，時間太久記憶已模糊等語。本院以人之記憶常因時間久隔日益生疏模糊，對於事件曾否發生之記憶固較不因時間經過而淡忘，惟對於其他細節諸如行為時間、次數、金額等項，輒常因時間久隔日益淡忘，乃人之常情，並不能因證人前後所證稍有不一，遽認被告無販賣安非他命之情事，然為被告有利計，本院因而認定被告以五百元、一千元價格販賣安非他命予丁○○計二次，而以五百元價格販賣予丙○○一次。
㈣再者，近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販
賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂等情觀之，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被移送法辦之危險而平白從事販賣之理；次按販賣毒品安非他命係違法行為，非可公然為之，而安非他命係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整。販賣之利得，除經坦承犯行，或價格、數量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利，方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，被告與證人丁○○、丙○○均非屬至親，實不可能甘冒重典，按同一價格轉售而毫無利得可獲，足見被告所販入安非他命之價格必較其所欲賣出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖甚明，雖其中丁○○之部分，被告前曾免費提供安非他命三、四次予丁○○施用，惟證人丁○○既因覺不好意思而轉以金錢向被告價購，且被告並未推辭不收，自難認其無從中賺取買賣差價牟利之營利意圖，亦難為有利於被告之認定。則綜合前情，本案事證已臻明確，被告上開辯詞，顯係畏罪卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，自應依法論科。
二、查安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣安非他命犯行，時間緊接，手段方式相同，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法就法定刑中無期徒刑以外之部分加重其刑（本刑為無期徒刑部分依法不得加重）。查被告並無販賣毒品前科，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可考，其圖利而販賣安非他命，雖屬非是，然其販毒之次數非多及毒品數量非鉅，就全部犯罪情節觀之，尚非極為重大，依「罪刑相當性原則」在客觀上若量處最輕之有期徒刑七年，仍嫌過重，情輕法重，犯罪之情狀非無可憫，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告販賣安非他命予丁○○、丙○○之次數已認定如前，原審認被告販賣安非他命予渠二人之次數分別為四、五次及一、二次，自有未洽；又被告販賣安非他命所得為二千元，原審認定為二千五百元，亦有未合。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有多次前科，其曾於八十一年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑三年一月確定，嗣經合併原審法院所判處甲○○違反麻醉藥品管理條例部分之有期徒刑五月，裁定定其應執行刑為有期徒刑三年四月確定；復因違反藥事法等案件，經法院判處有期徒刑一年六月確定，再因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑三年三月確定，又因違反藥事法案件，經原審法院判處有期徒刑一年二月確定，後三案嗣經裁定定其應執行之刑為有期徒刑五年十月確定，經送監接續執行後，於八十四年十二月十八日假釋出監，原應至九十年十一月二十七日始假釋保護管束期滿，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，足見其素行不良，且於假釋期間再犯罪，惟念其犯罪之時間非長、販賣次數不多、所得非鉅，及其犯罪之動機、目的在圖私利、犯罪後未能坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。被告販賣毒品所得之財物依上計算應為二千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另於八十八年十二月十六日上午七時三十分許，在被告住處二樓所扣押之上開殘留有安非他命殘渣之塑膠袋一個、已破碎之玻璃吸管一支、吸管二支及夾鏈袋一百個等物，應係被告施用安非他命所用之物品，無積極證據證明係被告販賣安非他所用之物，是與本件被告販賣安非他命之犯行無涉，自不得於本件宣告沒收，併予敘明。
三、公訴意旨另以：被告於八十八年八月間起至同年十二月間止，在其上址住處，除上開本院認定者外，尚有販賣安非他命二、三次予丁○○及販賣予丙○○施用之行為，因而認被告此部份亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌。訊據被告否認有此部份販賣安非他命之犯行。經查：證人丁○○於偵查、原審雖均證稱向被告購買安非他命四、五次，另證人丙○○於偵查時證稱購買一、二次，於原審證稱約一、二次或二、三次，時間太久記憶已模糊等語。惟證人丁○○於本院調查時能明確供出被告販賣安非他命予伊之時間、地點、金額者僅有兩次，另證人丙○○因時間久隔未能為明確之供述，本院因而認定被告販賣安非他命予丁○○、丙○○之次數分別為二次級一次，已見前述。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指之此部分販賣安非他命之行為，此部分原應為無罪之諭知，惟依公訴意旨認此部分與公訴人前開起訴且經判決有罪部分間有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國九十一年九月十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官江德千右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國九十一年九月二十日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。Ｉ