裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年抗字第237號民事裁定
裁判日期：民國105年08月22日
裁判案由：選任特別代理人
臺灣高等法院臺中分院民事裁定105年度抗字第237號抗告人澤隆實業有限公司法定代理人 游若秋 訴訟代理人 陳建三 律師特別代理人 洪孟欽 會計師相對人 張永澤 上列抗告人與相對人張永澤間選任特別代理人事件，抗告人對於中華民國105年3月24日臺灣臺中地方法院105年度聲字第6號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
選任洪孟欽會計師於抗告人對游若秋提起損害賠償之訴（含相關之保全處分）時，為抗告人之特別代理人。
聲請及抗告程序由相對人負擔。
理由
壹、相對人以抗告人為有限公司形態之公司組織，僅設董事游若秋一人為公司之法定代理人，相對人則為股東。惟游若秋竟與另一股東即其夫 張永明 共同挪用抗告人之款項新臺幣45,988,314元，抗告人自有對游若秋提起訴訟請求賠償之必要。
惟游若秋不可能代表抗告人對自己進行訴訟，爰聲請為抗告人選任特別代理人，經原法院依民事訴訟法第51條第2項之規定選任相對人，抗告人聲明不服，提起本件抗告。
貳、抗告意旨略以：抗告人有訴訟能力，原裁定為抗告人選任特別代理人，於法不合；如游若秋確有不法，抗告人公司另有多名股東，得依公司法召開股東會推舉其他股東代理抗告人公司對游若秋進行訴訟；且在股東會行使表決權時，亦得類推適用公司法第178條之規定，使游若秋、張永明迴避，應無另行選任特別代理人之必要；又如抗告人公司確有選任特別代理人之必要，抗告人公司與相對人間現有多件民刑訟爭，利害衝突，不宜選任相對人，而抗告人公司為家族公司，以選任相對人及張永明之父 張珍湖 ，或 張永輝 （已死亡之股東）之繼承人為適當等語，爰請求廢棄原裁定。
參、經查：
一、民事訴訟法第51條第2項所謂之法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能而言，並包括事實上之不能在內。又有限公司有與代表公司之董事訴訟之必要，倘該公司僅置董事一人，且全體股東不能決議另行推選有行為能力之股東代表公司，則利害關係人自得依民事訴訟法第51條第2項之規定，聲請選任特別代理人（最高法院90年台抗字第233號裁定參照）。抗告人主張該公司有行為能力，依法不得為其選任特別代理人云云，並非可採。
二、本件相對人主張：抗告人為有限公司形態之公司組織，現有股東游若秋、張永明、已死亡之張永輝、相對人，及郭鴛鴦（相對人之配偶）等人，並以游若秋一人為董事（長）對外代表公司等各節，為抗告人所不爭，並有變更登記表（本院卷第18頁、原法院卷第10頁）在卷可稽，自可信為真實。另抗告人主張游若秋挪用抗告人公司之款項，亦據提出修繕實際款項明細、日記帳本、支票存款對帳單、土地登記謄本、地籍異動索引、存摺內頁等件為證（原法院卷第14-34頁）；按相對人為抗告人公司之股東，對於抗告人公司業務有相當程度之瞭解，相對人主張抗告人有對游若秋提起損害賠償之訴之必要，並非全然無據。而抗告人為有限公司形態之公司組織，董事即為游若秋，依法代表公司，事實上自無法期待由游若秋代理抗告人對自身提起損害賠償之訴；又抗告人公司之章程第8條規定：「本公司重要事項除公司法之規定外，須經全體股東同意行之」（原審卷第11頁），並非取決於多數股東（或出資額）之同意，且公司之股東游若秋、張永明二人為夫妻關係，此為兩造所不爭，事實上無法期待抗告人依章程之規定另行選任代理人為抗告人提起訴訟；又有限公司股東意思之形成，並未規定需以股東會決議之方式行之（不妨以股東會以外之方式），公司法178條關於股東於股東會行使表決權迴避之規定，於有限公司並無準用之規定，亦無類推適用之合理基礎，抗告人主張得類推適用公司法第178條之規定，使游若秋、張永明於股東會行使表決權時迴避，以選任其他股東代表抗告人公司訴訟云云，並非可行。相對人主張有為抗告人選任特別代理人之必要，應可採信。
三、本件雖有為抗告人選任特別代理人之必要，惟抗告人與相對人另有多件民刑訴訟繫屬於法院（本院卷第5頁至第10頁通知書、自訴狀影本），由相對人為抗告人之特別代理人，立場難期客觀公允，相對人利用特別代理人之職權故意對抗，恐難避免；此外，本件涉及家族公司之糾葛，抗告人主張應選任相對人與張永明之父張珍湖，或張永輝之繼承人為特別代理人，亦非妥適，同為本院所不採。再本件所選任之特別代理人，其任務並非經營公司之業務，而係核實抗告人公司之帳務對游若秋提起訴訟，經函請社團法人臺中市會計師公會推會計師一人，該公會推薦洪孟欽會計師，有該公會函在卷可稽（本院卷第22頁），洪孟欽具有碩士學位，係隆聚會計師事務所之執業會計師，有會計帳務之專業知識，並受相關職業倫理之規範，對於抗告人公司之帳務，應能客觀公正參酌相關證據資料詳實瞭解，以執行其特別代理人之任務，爰選任洪會計師為抗告人之特別代理人。又抗告人對游若秋尚未有具體之訴訟事件繫屬於法院，特別代理人之權限應限於日後所提起之損害賠償訴訟，而與損害賠償訴訟相關之保全處分，係伴隨訴訟事件而衍生之必要訴訟手段，亦應一併准許。原法院未及審酌相對人與抗告人間之利害衝突，選任相對人為特別代理人，尚難謂洽。抗告意旨摘原裁定不當，非無理由，爰廢棄原裁定，改裁定如主文第二項所示。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰依民事訴訟法第492條，第78條、第95條，裁定如主文。
中華民國105年8月22日
民事第三庭
審判長法官翁芳靜
法官宋富美法官王銘以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官張惠彥中華民國105年8月22日