裁判字號：臺灣屏東地方法院104年訴字第161號民事判決
裁判日期：民國104年11月26日
裁判案由：拆屋還地
臺灣屏東地方法院民事判決104年度訴字第161號原告 徐俊逸 訴訟代理人 徐麗雲
林朋助 律師被告 徐振富 訴訟代理人 徐智勇
徐仲志 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國104年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖所示編號三七０⑴面積二二．四二平方公尺及三七０⑵面積四二．三九平方公尺部分之地上建物拆除，返還土地予原告及其他共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告供擔保新臺幣壹拾柒萬元後，得假執行。
事實及理由
一、原告主張：伊共有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭370號土地），與被告所有同段372地號土地相毗鄰，詎被告越界搭建房屋無權占用伊系爭307號土地如主文第1項即附圖所示編號370⑴及370⑵部分，相應不理。爰本於民法第767條第1項及821條之規定，聲明如主文第1項所示；並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠如附圖伊所有編號370⑴之地上建物，是伊爺爺 徐新春 早在
67年基於全體共有人之默示分管同意而興建，當初本無越界建築問題，而後因共有土地和解分割出原告之370號及相鄰伊之372號土地，始產生越界，當早為其他分割之共有人明知，今原告繼受取得系爭370號土地，自無法諉為不知，亦從未提出異議，依民法第796條之規定，原告當不得請求伊拆除編號370⑴之地上建物。
㈡至於如附圖伊所有編號370⑵之地上建物，因該建物坐落之
系爭370號土地曾於82年進行地籍圖重測，全體共有人對地界已甚明確，近年來原告又有意將其共有部分出售予伊，時常出入系爭307號土地，自對於編號370⑵之地上建物越界興建有所知悉，既遲不提出異議，而於土地購買事宜無法取得共識後，始起訴請求伊拆除，於法顯有未合。
㈢退步言，因被告訴訟代理人徐智勇亦為系爭370號土地共有
人之1，應有部分1/6，換算面積為51.13平方公尺，與編號370⑴、370⑵占用部分面積共64.81平方公尺（22.42+
42.39）相比，則被告僅占用超出13.68平方公尺（64.81-
51.13），計算土地價值僅為新台幣（下同）10萬6704元（公告現值7800元×13.68），與伊拆除成本粗估約80萬元比較，顯有失衡，故考量公共利益及當事人利益，參照民法第
796條之1規定，法院亦得免除伊之拆除。爰聲明駁回原告之訴。
三、不爭執事實：原告為應有部分1/6之系爭370號土地共有人，被告則為鄰地同段372號土地所有人（卷59-60、10頁登記謄本），且於土地上有未保存登記建物即屏東縣○○鄉○○路○○號房屋（下稱被告房屋），其中由地政機關測量複丈如附圖所示編號370⑴部分平房建物、面積22.42平方公尺，以及370⑵部分樓房建物、面積42.39平方公尺（下合稱被告房屋占用部分），均越界占用原告共有之系爭370號土地。
四、爭點：被告房屋占用部分，其辯稱有民法第796條及796條之1規定適用，認原告不得請求其拆除或法院得斟酌免除其拆除義務，是否有理由？
五、本院判斷：㈠按民法第796規定，所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，
鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，是指鄰地所有人於土地被越界建築「當時明知」而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言（同條立法理由參照）；如建築「當時不知」，事後始知者，縱年代久遠，越界建築者仍應負拆除義務；而主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項有利事實，依民事訴訟法第277條前段規定，負舉證責任（最高法院45年台上字第
931號民事判例要旨參照）㈡查被告房屋占用部分，關於附圖所示編號370⑴部分，暫置
其先稱該房屋為其於67年興建（卷55頁答辯狀倒數第3、4行，卷69頁答辯㈡狀倒數第2行），或最後一次言詞辯論時始改稱為其爺爺徐新春所建（卷79頁筆錄反面），出現前後矛盾，以及其稱編號370⑵占用部分，是於2到3年前興建等情，究竟事實如何於不論，純就被告房屋占用部分於興建當時，原告或原告之前手何人知道越界占用，而未即時提出異議之情一事，被告始終不能舉證以實其說，空言抗辯，當然無上開條文規定之適用。
㈢再者，被告又辯稱編號370⑴占用部分，早在占用系爭370
號土地未經和解分割前已經默示分管獲同意興建，亦有上開法條之適用。惟該法條是指於自己土地上建築房屋，因非故意而越界占用鄰地之情況下，始有適用之餘地，與分割後始發現其上有越界之建物，明顯不同，被告將之比附援引上開法條，而為利己之辯解，實有誤解。何況，各共有人對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任，民法第825條定有明文。故共有土地經協議分割並辦竣登記後，各共有人就其分割所得部分，有單獨之所有權；如出現其中一共有人之建築物所占有之土地，分歸他共有人取得，他共有人即不能完全使用其分得之土地，依民法第354條規定，該共有人應負不減少該地通常效用之擔保責任，則不論該建築物興建之初是否合法（如基於使用借貸關係而建，卷83頁被告答辦狀㈢），基於出賣人所負擔保責任，均應負拆除義務，且他共有人本於其所有權，依民法第76
7條規定，自得請求除去該建築物。明乎此，土地分割完畢後，原告後來繼受取得之系爭307號土地若出現被告房屋占用部分，則被告對占用地之所有人即原告仍負拆除義務，本屬當然。
㈣又被告占用房屋部分，占用原告系爭370號土地面積共64.8
1平方公尺，且分屬二處占用，有附圖可參，割裂結果成為畸零地，於系爭307號土地之所有權人原告及其他共有人，造成將來使用上之重大損害，當可預見，已無待論，又在不知被告占用房屋部分若拆除之，有可能涉及何等公共利益之情況下，被告從未舉證其拆除成本究實為何，隨意指稱粗姑約80萬元，並其以訴訟代理人亦為系爭307號土地之其他共有人，故其也應與其他共有人同視，因此據以估算其頂多占用13.68平方公尺，即要本院適用第796之1條規定，於斟酌公共利益及當事人利益之後，逕為免除被告為全部或一部之移去義務，顯有未合，自不可採。
六、綜上所述，原告依民法第767條及821條規定，請求被告將系爭370號土地如附圖所示370⑴面積22.42平方公尺、37
0⑵面積42.39平方公尺部分之地上建物拆除，返還土地予原告及其他全體共有人，是有理由，應予准許。至假執行宣告之聲請，原告勝訴核無不合，爰酌定相當擔保金額即17萬元（64.81×7800元=505518÷3）准許之。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39
0條第2項規定，判決如文。中華民國104年11月26日
民事第一庭法官藍家慶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月26日
書記官郭松菊