裁判字號：臺灣新北地方法院102年簡上字第138號民事判決
裁判日期：民國102年10月09日
裁判案由：履行租賃契約
臺灣新北地方法院民事判決102年度簡上字第138號上訴人全真概念健康事業股份有限公司法定代理人 黃友誠 訴訟代理人 李春卿 律師
鄭穎 律師被上訴人 林書賢
林書毅 林 陳千代 林源發 林守仁 上五人共同訴訟代理人 陳明正 律師上列當事人間請求履行租賃契約事件，上訴人對於中華民國102年4月9日臺灣新北地方法院板橋簡易庭101年度板簡字第2050號第一審判決提起上訴，經本院於102年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按於簡易第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第436條之1準用同法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審起訴時就「利息請求」部分，係請求自起訴狀繕本送達翌日起算（見上訴人原審起訴狀之備位聲明，嗣上訴人於原審撤回先位之訴，見原審卷第70頁）；惟於上訴後，於第二審就利息請求部分，擴張為自起訴日起算（見上訴人之上訴狀上訴聲明第2項），核與上開規定相符，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人前經不動產仲介商金石物業投資顧問有限公司（下稱金石物業公司）介紹商用不動產作為瑜珈健身會館，並於民國101年5月28日提出租賃意願書（下稱系爭租賃意願書）之要約予被上訴人，欲承租被上訴人所有之坐落新北市○○區○○路0段00號地下1樓至3樓之建物（下稱系爭租賃物），被上訴人於101年5月30日授權被上訴人林書賢為代理人與上訴人簽定系爭租賃意願書而為承諾，並於101年6月4日收受上訴人作為第一期租賃保證金之面額新台幣（下同）180萬元支票（下稱系爭支票），兩造系爭租賃契約即已成立。嗣因被上訴人故意違約拒不履行並轉租第三人，致上訴人受有損失，爰請求如下：
㈠被上訴人應依民法第249條第3款給付上訴人180萬元定金：
系爭租賃意願書第7條有租賃保證金之約定，上訴人於簽定本意願書後依約以系爭180萬元支票支付第一期租賃保證金，應屬立約定金，於契約成立後，該定金即變更為以確保契約之履行為目的，自有民法第249條規定之適用。被上訴人故意違約拒不履行並轉租第三人，致上訴人受有損失，依民法第249條第3款契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金之規定，扣除被上訴人已返還系爭180萬元支票後，被上訴人尚應給付上訴人180萬元定金。
㈡被上訴人應依民法第226條第1項、第260條規定賠償上訴人所受之損害，合計501萬6890元：
兩造簽署訂有租賃詳細約款之系爭租賃意願書，被上訴人並收受第一期押租保證金，兩造間就租賃契約之必要之點已達成合意，租賃契約已然成立。被上訴人卻無故拒為履行，乃屬可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，上訴人得依民法第226條規定，請求被上訴人負損害賠償之責。系爭租賃契約約定之租期長達10年，且租賃標的物共4層樓，面積較大，上訴人欲為健身服務業使用（健身房與韻律房），與瑜珈、健身服務相關之營業，與被上訴人簽定系爭租賃意願書後，為使租賃物合於使用收益目的，故須為商業規劃設計等相關前置費用支出，被上訴人應依民法第216條規定，填補上訴人之所受損害及所失利益如下：
⒈被上訴人就系爭租賃物委託金石物業公司仲介出租，並授
權林書賢為代理人與上訴人簽定系爭租賃意願書而為承諾，並收受第一期租賃保證金，租賃合約已成立，金石物業公司亦已向上訴人請領服務費金額180萬元。另上訴人基於系爭租賃契約之租賃物使用收益，委託訴外人張世文建築師事務所辦理申請變更使用執照，費用為80萬元，並委託亞路士設計工程股份有限公司（下稱亞路士公司）為系爭租賃物之使用設計施工，基於工作進度已完成至第二期工期平面圖、天花板圖、照明圖、地板圖等主要立面圖之提案，亞路士公司已完成第二期款之請款，合計241萬6890元（0000000元×60%）。上訴人之上開前置成本之支出與被上訴人違約行為間有相當因果關係，屬所失利益。退步言之，若認被上訴人得解除系爭租賃契約，依民法第
260條解除權之行使不妨礙損害賠償之請求規定，本件既屬可歸責於被上訴人之事由致給付不能，上訴人自仍得依民法第226條第1項規定請求賠償損害。
⒉系爭租賃契約之租賃總面積為1335.9坪，每月租金180萬元，平均每坪月租金1347元（元以下四捨五入，下同）。
因被上訴人故意不履行系爭租賃契約，上訴人因營業之需要，於同一地區另覓條件相近之營業場所，每月租金為每坪3000元，與原租賃契約每坪月租金價差1653元，以原租賃契約之租賃面積1335.9坪計算，上訴人受有每月220萬8243元之租金損失，而系爭租賃契約租期為10年，故替代給付之損失為2億6498萬9160元（0000000元×12個月×10年），爰僅一部請求其中之2700萬元。
㈢以上共計請求3381萬6890元。聲明求為：被上訴人應給付上
訴人3381萬6890元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原審認定上訴人請求被上訴人給付180萬元定金及自起訴狀繕本送達翌日起計算之法定遲延利息之範圍部分為有理由，並駁回上訴人之其餘請求。
上訴人僅就上開原審駁回損害賠償501萬6890元部分提起上訴，就其餘敗訴部分（即2700萬元請求部分）未聲明不服，業經確定。被上訴人就其第一審敗訴部分，未聲明不服。上訴人提起上訴後，併為上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人之部分，於321萬6890元之範圍廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人321萬6890元及自101年11月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠系爭租賃意願書，尚非租賃合約，兩造間之租賃契約既未成立，上訴人之請求為無理由：
⒈因上訴人所經營之瑜珈、健身服務相關營業涉及眾多問題
須進一步協商，包含1.消防、2.空調、3.電扶梯之改建、
4.水電設置、5.樓梯拆除之安全評估、6.逃生動線規劃、
7.大樓區分管理協調、8.停車規劃、9.出入動線、10.招牌懸掛、11.公共安全等等，與一般房屋租賃不可相提並論。被上訴人與金石物業公司間之「服務費確認函」明確約定：「…貳、服務內容：乙方（即金石物業公司）應就上訴人所出具租賃意願書上所載之條件，並協助甲方（即被上訴人）與上訴人簽訂租賃合約並完成交屋及協助租方（即上訴人）展開營業…」，由此可知，金石物業公司須協助被上訴人與上訴人簽訂租賃合約並完成交屋及協助承租方展開營業，而金石物業公司並未完成租賃合約之簽定、交屋及協助上訴人展開營業，該公司自無得向上訴人請求服務費。
⒉依系爭租賃意願書之內容可知，系爭租賃意願書尚非租賃契約，僅為預約，而非本約，上訴人之請求非有理由：
⑴系爭租賃意願書之名稱為租賃意願書，而非租賃合約，
可見並非租賃合約；且該意願書前言：「本意願書內容需受正式合約內容之拘束且屬保密之事項」，足徵須進一步簽訂正式合約，系爭租賃關係始為成立。
⑵租賃意願書前言記載：「致：林守仁、林源發、林陳千
代、林書賢、林書毅主旨：有關承租坐落新北市○○區○○路○段00號B1-3樓建物之租賃條件」，證明系爭租賃意願書乃上訴人單方向被上訴人以公文之方式為租賃房屋意願之意思表達，並非租賃契約。
⑶租賃意願書前言首段記載：「本公司（即上訴人）欲向
貴方承租坐落於新北市○○區○○路○段00號地下一樓至三樓之建物全部，相關之租賃條件及項目除於正式合約中另有協議外，將受下列主要條款之拘束。本租賃意願書有效至：2012年6月4日，且前版2012年5月21日出租方意願書同時失效。」，足證相關之租賃條件及項目將在正式合約中另為協議，不僅可證明租賃之條件及項目尚未確定外，更證明將來簽訂之正式合約，始為真正之租賃契約。
⑷租賃意願書第4條：「4.1.出租人及承租人均知悉該租
賃標的物得供設立並登記為健身服務業使用（健身房與韻律房）與瑜珈、健身服務相關之營業，包括烤箱、蒸氣室等設施。4.2.出租人應協助辦理建築物之用途變更，以供承租人登記並於租賃標的物內為營業。如因辦理建築物使用用途變更，而需增設之停車位或其他設備者，出租人應協助辦理，若有因增設車位而生之費用，該費用由承租人付擔。4.3.出租人准許承租人就租賃標的物一樓之使用面積不多於50坪的面積授權或轉租與他人（且需符合法規），毋庸另外取得出租人之同意，但應將租約副本交由出租人存查，租期不得超過母約，母約一經終止，第三人之租約或使用經營並隨之終止；承租人與第三人之租賃契約中並應說明其受母約之拘束，如有違反，該租賃契約視同無效。4.4.承租人得於符合新北市政府法規內使用現況供燦坤電器使用的所有招牌或看板的位置，設置承租人營業所需的招牌或廣告。請承租方出示意圖，且需經管委會同意」，證明上訴人所經營之瑜珈、健身服務相關之營業需有烤箱、蒸氣室等設施，涉及消防法規及逃生設備，瓦斯水電供應等多項重大議題，而且被上訴人需要協助上訴人辦理建築物使用用途變更及增設停車位，另外就上訴人是否繼續使用前承租人燦坤電器公司所有之招牌及看板位置，不僅需要符合新北市政府法規，尚須經系爭租賃物所在大樓之管委會同意始可。足證上訴人與被上訴人尚需進一步解決上列問題，並簽訂正式合約後，兩造之租賃契約始為成立。
⑸系爭租賃意願書第7條第2項：「於正式租賃契約並經
公證完成時，承租人應以現金或即期支票支付一百八十萬元整（NT$1,800,000）。」，可證須待「正式租賃契約」簽定，並「完成公證」，兩造之租賃契約始為成立。
⑹系爭租賃意願書第12條第3項：「於不影響租賃物之結
構之條件下設置連接一樓與地下一樓之室內樓梯，承租人應負責取得合格結構技師的簽證與合法變更。原連結一樓至地下一樓的電扶梯，應由承租人負責拆除，並將電扶梯返還房東自行保管，與承租人無關，承租人依合理之結構補平原電扶梯所佔用的一樓空間地板，日後租約到期承租方不需要將電扶梯復原。」，由於上訴人以拆除系爭標的物原連接一樓至地下一樓之電扶梯，此涉及結構技師之簽證與合法變更及公共安全，故方需兩造進一步於正式合約中確認，並完成公證，契約始為成立。本件租賃契約既未成立，上訴人持以主張履行契約，自無理由。
㈡依據101年6月11日上訴人董事長 史奎謙 與被上訴人林書賢
間之互相傳送之手機簡訊可知，上訴人亦以意思表示同意不繼續簽訂正式的租賃合約，而合意解除系爭租賃意願書，是系爭租賃物之租賃契約並未完成，而系爭租賃意願書中之定金支票，被上訴人林書賢早已退回上訴人董事長史奎謙收下，亦無其他異議，此顯已同意雙方終止租賃契約的繼續簽定，系爭租賃物之租賃契約既未成立，上訴人之請求為無理由。又兩造既有終止繼續簽定契約之合意，又何來違反契約之義務？雙方既已同意終止，即屬不可歸責於雙方之事由，依民法第249條第4款規定，契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。被上訴人既已將收受定金返還，上訴人再為本件請求，為無理由。退步言之，被上訴人仍願意依原審判命被上訴人應給付上訴人180萬元之本金及利息為履行。
㈢上訴人所提出之證據，均非實在：
⒈被上訴人所提上訴人與金石物業公司間之不動產租賃一般
委託書僅為初稿，並非正式契約。又一般仲介服務費為0.
5個月租金，金石物業公司服務費請款書之服務費用竟為
1個月租金，與常情不符，且其內容記載「…應視同已完成租賃合約之簽立，亦即本公司視為服務完成，貴公司（上訴人）應即以現金或即期支票支付本公司金額為簽約之一個月月租金…」云云，乃金石物業公司之片面意思表示，與事實不符，亦與該公司出具予上訴人之服務費確認函中所載：「…貳、服務內容：乙方（金石物業公司）應就全真概念健康事業股份有限公司（上訴人）所出具租賃意願書上所載之條件，並協助甲方（被上訴人）與全真概念健康事業股份有限公司（上訴人）簽訂租賃合約，並完成交屋及協助租方展開營業」之要件不符，顯係臨訟製作，而不可採。
⒉張世文建築師事務所之申請變更使用執照報價單，於簽約
前業主尚未確認即申請變更使用執照，悖於一般經驗法則。
⒊於簽約前，被上訴人並未交付系爭租賃物鑰匙，且系爭租
賃物該時仍由前一承租人即燦坤公司占有使用中，則上訴人如何委請亞路士設計工程股份有限公司（下稱亞路士設計公司）亞路士設計公司完成現場丈量？故被上訴人所提亞路士設計公司之估價單，並不實在等語，資為抗辯。併答辯聲明：駁回上訴。
四、本件被上訴人於101年4月間就系爭租賃物委託金石物業公司出租，上訴人於101年5月28日提出系爭租賃意願書予被上訴人，欲承租被上訴人所有之系爭租賃物，被上訴人於10
1年5月30日授權被上訴人林書賢為代理人而簽立系爭租賃意願書，被上訴人林書賢並於同年6月4日收受上訴人所交付作為第一期租賃保證金之系爭面額180萬元支票。嗣被上訴人以101年6月12日存證信函通知上訴人表示內部難能達成集體簽約共識，並將系爭支票退還上訴人，其後被上訴人於101年7月4日將系爭租賃物出租第三人等事實，為兩造所不爭，並有系爭租賃意願書、授權書、收據、被上訴人10
1年6月12日存證信函及系爭支票、101年8月11日租賃標的物之照片、101年8月14日已轉租第三人之施工招牌照片、101年8月15日蘋果日報C13版全版商業廣告、第三承租人之廣告宣傳單等件影本在卷可證（見原審卷第10-14頁、第23-27頁、原審第70頁之102年2月22日言詞辯論筆錄），堪信為真正。至於上訴人主張兩造間系爭租賃意願書之簽立即為本約，租賃契約已成立等語，則為被上訴人否認，並以上開情詞抗辯。是本件兩造爭執要點為：㈠系爭租賃意願書為本約抑預約？㈡上訴人之請求有無理由？如有理由，得請求之金額為若干？
五、本院之判斷：㈠系爭租賃意願書為本約抑預約？
上訴人主張系爭租賃意願書已就契約必要之點達成合意，租賃契約已成立等語，被上訴人否認，並辯以上詞。經查：
⒈按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完
成前，推定其契約不成立，民法第166條定有明文。查上開特約尚有一但書，即「每年訂立租賃附強制執行契約公證始生效」，顯係重在被上訴人得依所附強制執行約款，以保障其出租人之權益甚明，並非以保全證據為目的，自應認其契約須待上開約定方式完成始行成立。所謂預約係約定將來訂立一定契約（即本約）之契約，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容主張權利（參照最高法院82年度台上字第415號判決）。
⒉本件系爭101年5月28日租賃意願書係由上訴人所擬定完
成後，透過金石物業公司提出予上訴人，除係記載「租賃意願書」，而非「租賃契約書」名稱外，系爭租賃意願書之右上方並由上訴人記載「本意願書內容『需受正式合約內容之拘束』且屬保密之事項」字樣，足見雙方約定尚須簽訂正式之合約；其次，兩造雖就租賃標的物即系爭租賃物與租金金額等，於系爭租賃意願書上達成協議，然系爭租賃意願書前言載明：「本租賃意願書有效至：2012/06/04，且前版2012/05/21出租方意願書同時失效」，且系爭租賃意願書第7條第2項約定租賃保證金：「『於正式租賃契約並經公證完成』時，承租人應以現金或即期支票支付新臺幣一百八十萬元整（NT$1,800,000）。」，被上訴人並於原審已陳明就系爭租賃物之租賃契約如未經公證，被上訴人就不同意出租等語，上訴人亦當庭表明：「我們本件租約一定要公證」等語甚明（均見原審102年3月29日言詞辯論筆錄），而買賣不破租賃原則，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5年或未定期限者，不適用之，為民法第425條第2項所明定，系爭租賃意願書約定租賃期間長達10年，如未經公證，則承租人（上訴人）即不受民法第425條第1項買賣不破租賃原則之保障，出租人（被上訴人）亦無法依公證法第13條規定，對承租人逕為強制執行，此對於出租人及承租人之權益均顯有重大之影響，故依兩造上開陳述及前揭最高法院裁判意旨，足認兩造系爭租賃意願書之約定，須待「正式租賃契約」簽定並「完成公證」，兩造之租賃契約始為成立，顯非僅以保全證據為目的，自應認其契約須待上開約定方式完成始行成立。是上訴人主張租賃意願書係租賃本約性質，兩造間租賃合約已成立云云，並非可採。
㈡上訴人之請求有無理由？如有理由，得請求之金額為若干？⒈就上訴人之請求加倍返還定金180萬元部分：
按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：…契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金」，民法第249條第3款定有明文。經查，兩造於101年5月28日簽訂系爭租賃意願書後，被上訴人有收受上訴人第一期租賃保證金180萬元支票（即定金），此為被上訴人所承認，並有被上訴人林書賢簽收系爭支票之收據及支票影本各1紙可證（見原審卷第13頁）。惟被上訴人嗣後未依系爭租賃意願書之約定，履行與上訴人簽立正式租賃契約書及完成公證之程序，復另將系爭租賃物出租第三人及交付使用等情，亦為被上訴人所不爭執，並有被上訴人所寄上訴人之101年6月
12日存證信函內容載明係因被上訴人5名間難能達成集體簽約共識之情，致未能與上訴人簽立正式租賃契約及完成公證程序（見原審卷第14頁），自屬可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行，並有上訴人所提系爭租賃物已另租第三人交付使用之照片附於原審卷內可憑，則上訴人主張依上開規定，請求被上訴人加倍返還定金，洵為有據。而被上訴人僅返還系爭180萬元之定金支票，未加倍返還，為兩造所不爭執，因此，上訴人請求被上訴人應給付
180萬元，為有理由，應予准許。⒉上訴人主張被上訴人故意違約致上訴人受有履行契約之損
害501萬6890元（含租賃仲介服務費180萬元、租賃物變更使用執照委託費用80萬元、租賃物之使用設計施工費用
241萬6890元）部分：上訴人主張因被上訴人故意違約，致上訴人受有履行契約之損害，被上訴人依民法第226條第1項、第260條規定應賠償上訴人所受之損害，合計501萬6890元等語，為被上訴人否認，並辯以上詞。查：
⑴兩造間系爭租賃意願書之約定，須待「正式租賃契約」
簽定並「完成公證」，兩造之租賃契約始為成立，業詳如前述，兩造間既未簽定「正式租賃契約」，亦未完成公證程序，兩造之租賃契約並未成立，業詳如前述，兩造間租賃契約既未成立，則上訴人主張被上訴人違反租賃契約，進而請求債務不履行之損害賠償云云，即非有據，自無理由。
⑵況按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在
於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第二百十六條固定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。
故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡（最高法院97年台上字第1316號裁判意旨參照）。
①上訴人雖請求租賃仲介費用180萬元，然查，上訴人
因兩造於101年5月28日簽訂租賃意願書後，金石物業公司雖向上訴人請求以1個月租金金額即180萬元作為服務費乙節，上訴人固提出金石物業公司服務費請款書影本1件為憑，然上訴人迄今尚未支付，業經上訴人迭於原審言詞辯論期日及本院準備程序期日自認在卷（見原審102年3月29日言詞辯論筆錄、本院
102年8月8日準備程序筆錄），難認上訴人確受有此部分之實際損害。
②租賃物變更使用執照委託費用80萬元、租賃物之使用設計施工費用241萬6890元：
上訴人亦未支付租賃物變更使用執照委託費用80萬元、租賃物之使用設計施工費用241萬6890元，亦據上訴人迭於原審言詞辯論期日及本院準備程序期日自認在卷甚明（見原審102年3月29日言詞辯論筆錄、本院102年8月8日準備程序筆錄），無法證明其實際上受有上開損害；且上訴人於原審並自認所提亞路士設計公司估價單係上訴人「租別的地方的施工費用」等語於卷（見原審卷第77頁之原審102年3月29日言詞辯論筆錄），顯與本件系爭租賃物無關，則上訴人既無該等損害，其此部分請求，亦無理由。
⒊上訴人於原審就利息部分係請求自起訴狀繕本送達翌日起
算，並非係請求自起訴日（101年11月26日）起算，此有上訴人之原審起訴狀可稽。本件起訴狀繕本係於101年12月7日送達被上訴人，有送達證書附卷足考（見原審卷第44頁）。上訴人於本件第二審程序擴張為請求自101年11月26日起算之法定遲延利息，並未具體陳明其何以自起訴日開始計算之依據、或提出其於起訴前有何催告等而得自起訴日開始請求之證明，是其該部分利息擴張之請求，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張系爭租賃意願書係屬本約，兩造租賃契約已成立等語，為不足採，被上訴人抗辯系爭租賃意願書僅為預約，兩造間尚未成立租賃契約等語，乃屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人除應給付原審所判命給付之180萬元外，應再賠償上訴人321萬6890元云云，洵屬無據。從而，上訴人主張本於系爭租賃意願書、債務不履行法律關係，請求被上訴人應再給付上訴人321萬6890元及自101年11月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘主張及所提證據，經審酌後認與本院上開論斷無涉或無違，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國102年10月9日
民事第一庭審判長法官李世貴
法官黃信滿法官陳翠琪以上正本證明與原本無異【本件僅得以適用法規為理由，提起上訴，並依法應由律師為訴訟代理人】中華民國102年10月11日
書記官李玉秀