裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1822號民事判決
裁判日期：民國102年10月09日
裁判案由：排除侵害
臺灣新北地方法院民事判決102年度訴字第1822號原告 江碧玲 訴訟代理人 陳雲進 律師被告 羅偉芳 上列當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國102年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告就被告所共有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地面積二十四點二二平方公尺土地之通行權存在。
被告就前項土地，應供原告通行並不得再為妨害原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣伍拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款分別定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明係請求「一、確認原告就被告所共有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）面積24.22平方公尺土地之通行權存在。二、被告應將前項土地上如附圖一所示之磚造圍牆拆除（面積以實測為準），並將該土地之占用部分返還予全體區分所有權人，供原告通行並不得再為妨害原告通行之行為。三、被告應將系爭土地如附圖二所示（面積以實測為準）坐落新北市○○區○○路○○巷○號1樓之汙水系統管線拆除，並將土地返還原告與其他共有人全體及至返還土地之日止按年給付原告新臺幣（下同）30
4元。被告應給付原告1,520元及自本訴狀繕本送達之翌日起清償日止按週年利率百分之五計算之利息。四、訴訟費用由被告負擔。五、前揭第二項、第三項原告願供擔保請准宣告假執行。」；嗣於民國102年8月30日本院勘驗時，將訴之聲明第二項及第三項不當得利損害賠償請求部分撤回，第一項更正為：「確認原告就被告所共有系爭土地面積24.22平方公尺土地之通行權存在，被告不得為妨害原告通行之行為。」；又於102年9月11日以民事言詞辯論要旨狀變更訴之聲明為「一、確認原告就被告所共有系爭土地面積24.22平方公尺土地之通行權存在。二、被告就前項土地，應供原告通行並不得再為妨害原告通行之行為。三、被告應將新北市○○區○○段○○○○○號土地如附圖所示第1212號、1214號、1043號、1045號界址點內之被告所有新北市○○區○○路○○巷○號1樓房屋之汙水系統管線堵塞並禁止使用，並將土地返還原告與其他共有人全體。」。揆諸前揭法條規定，並不在禁止之列，自應准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：
（一）緣坐落新北市○○區○○路○○巷○號、3號、5號乃屬集合住宅，其基地土地即坐落新北市○○區○○段○○○○號、133號、136號、137號、138號地號等五筆土地（重測前為潭墘段小段等332-1-2-3地號）係屬同一建築基地，此有使用執照1份及土地謄本8份、地籍圖1份可稽。
就其中第136地號土地即系爭土地，乃前揭集合住宅亦即宜安路26巷1號、3號、5號區分所有權人住戶共用，以供通行既成巷道之法定空地，迄今時歷34年餘。而新北市○○區○○路○○巷○號1樓房屋則為原告所有，此有土地及建物謄本、地籍圖（基地土地133地號）、建物複丈圖各1份可稽。至於同所宜安路26巷3號1樓房屋則為被告所有，先為陳明。
（二）按區分所有權人對專有部分之利用，不得有妨礙建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為；公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，通往室外之通路或門廳以及其他有固定使用方法並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，不得為約定專用部分；公寓大廈周圍上下非依法令不得擅自變更構造或其他類似行為；住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之；住戶應依使用執照所載用途使用專有部分；住戶不得於私設通路、開放空間、共同走廊等處所，堆置雜物，設置欄柵或私設路障侵占巷道妨礙出入，公寓大廈管理條例第
5條、第7條第2款及第5款、第8條第1項、第9條第
2項、第15條第1項、第16條第2項定有明文。詎被告於
102年4月17日下午1時許，竟違反上訴公寓大廈管理條例規定，初則擅自於前揭法定空地開放空間以供集合住宅住戶通行之系爭土地上，構築磚造圍牆，用以堵住前揭原告所有宜安路26巷5號1樓房屋客廳大門，妨礙原告出入通行，繼而被告則以其使用之DQ-1128號廂型小客車，停放原告客廳大門前，而使原告無由出入通行，被告顯係侵害原告區分所有權人法定共有共用權之通行權利，且是專以損害原告為主要目的，此有照片17張可稽。此外，復經被告於兩造另案鈞院拆屋還地事件訴訟中（100年訴字第2192號卷第68頁），自認原告客廳大門平台前面，並無圍牆，此有被告提出於另案之竣工圖特別註記：「竣工圖此地並無圍牆」可參。此項被告之違法侵權之違章行為，業經新北市政府違章建築拆除大隊認定屬實，確是違建，亦有新北市政府違章建築拆除大隊102年4月29日新北拆認一字第0000000000號、0000000000號、0000000000號函各
1張可稽。按區分所有建物之共同使用部分，性質上屬於各該主建物之從物，供各主建物所有人共同使用，其權利之行使自不得違反公共利益（81年台上字第82號民事判決參照）。被告未有法令根據，擅自逕行於系爭第136地號法定當然共用空地（法定共有），且是供集合住宅住戶通行已歷34年餘，而為既成巷道土地上構築磚造圍牆，自屬無權占有。本於侵權行為法則以及原告區分所有權人所有權之共用權能，被告自應負拆除其所構築磚造圍牆義務，並返還全體區分所有權人，以供原告通行，且不得再為妨礙原告通行之行為（民法第184條第1項及第2項、第76
7條、第819條第2項、821條、公寓大廈管理條例第4條）。由於被告否認原告通行權。原告私法上地位不安狀態得以確認判決將之除去，為此合併提起確認之訴。
（三）又被告所有宜安路26巷3號1樓房屋汙水系統管線，確是通過原告共有之上述第133地號土地（如附圖二所示），乃無權占有，本於侵權行為法則及原告共有之所有權作用（民法第184條、第767條），被告即應負拆除管線，回復原狀，並將土地返還原告與其他共有人全體之義務。
（四）被告所謂：「原告竊占被告136地號土地，乃經被告提出拆屋還地告訴後，高等法院於民國101年12月11日判決原告必須拆屋還地，不得上訴，但原告仍不死心，企圖以各種方式繼續強行佔用第136地號土地」乙節，惟查：原告否認被告此項不實之主張，蓋所謂「企圖以各種方式繼續強行占用」，徒託空言，純屬被告片面一己虛捏，而為臆測之詞，不過是以資掩人耳目，作為被告本件違法侵權行為之一種張本，一種藉口而已，實是被告顛倒黑白，信口雌黃，而使事實混淆不清之障眼法。此觀所謂「各種方式」，所謂「繼續強行占用」，究何所據而云然？有何依憑？依此情節，其非被告空言爭辯，混淆事實而何？，被告所提被證2號另案台灣高等法院民事判決，殊與本件訴訟標的乃確認通行權、排除侵害以及不得再為妨礙通行之行為等，顯然有異，不相關涉，乃屬另一問題。印證被告據以進一步所謂：「但今原告反而顛倒是非，愚弄法庭，欲侵害被告等人」云云，顯係無的放矢，而為虛妄。
（五）被告所謂：「該第136地號土地於當初房屋建築時，就設計為被告住家使用出入通行用土地，被告唯一出入口也僅有此處，但不幸原告竊占第136地號大部分土地面積19.371988平方公尺34年餘，被告長久以來只得借道隔壁樓梯通道作為出入」乙節，惟查：此乃被告臨訟翻異之詞，顯然不實，原告否認被告此項主張，分述如次：
1、被告先後所述情詞彼此互異，顯係採對其有利之雙重標準：
（1）查就系爭土地法定當然共有共用，以供通行之法定空地，被告於兩造另案鈞院100年度訴字第2192號拆屋還地事件中，已然直承係「以供通行」用地，就是被告所謂「出口用地」，此有被告製作提出於該案而特別註記「132地號出口用地」之第132、136地號土地地籍圖1張可參。迨至原告提起本訴，被告竟然翻異前詞，忽稱：「被告住家使用出入通行用，唯一出入口，僅有此處」。參互觀察，就系爭土地法定共用空地之同一事實，被告先則謂「132地號出口用地」後又翻稱：「被告住家出入通行」，被告先後所述情詞彼此互異，自相矛盾，相去甚遠。依此情節，印證被告之主張顯然不實，否則，不致自相矛盾，一至於此。實則系爭土地，乃屬新北市○○區○○路○○巷○號、3號、5號集合住宅全體區分所有權人，通往室外（宜安路26巷）通路之既成巷道，且時歷34年餘（公寓大廈管理條例第7條第2款、第5款參照）。被告雖登記為共有人，惟被告並非單純占有或排除公眾通行（含26巷1號、
3號、5號全體區分所有權人在內）。亦即被告之共有權，顯然因受前揭公寓大廈管理條例第7條第2款、第5款強制禁止規定限制，而受限縮。此全然由於，建物基地權利一體，兩者不可分離（公寓大廈管理條例第4條第2項規定參照）。而宜安路26巷1號、3號、5號集合住宅區分所有建物，乃屬同一建築基地，此有卷附使用執照1份、土地謄本8份、地籍圖1份可參。被告既自認係出口用地，亦即通行之既成巷道，已如上述。衡諸常情，顯然並非而且不可能只有被告一家出入通行使用而已，此因本件之使用執照，乃屬集合住宅（此一經勘驗現場，真相即可水落石出，不容被告恣意混淆事實）。關鍵在於，按區分所有建物之共同使用部分，性質屬於各該主建物之從物，供各主建物所有人共同使用，其權利之行使自不得違反公共利益（81年台上字第82號民事判決參照，附呈 林永汀 著，《公寓大廈管理手冊》，第116頁節本1份，供為法律見解之參考，證13號）。而所謂共用部份，係指公寓大廈專有部份以外其他部份及不屬專有之附屬建物而供共同使用者，公寓大廈管理條例第3條第4款定有明文。依前揭公寓大廈管理條例第3條第4款、第7條第2款、第5款規定。系爭第136條地號法定當然共有共用之法定通行空地，乃屬宜安路26巷1號、3號、5號全體區分所有權人法定共有共用土地（附呈 王澤鑑 教授著，《民法物權》，第220頁、221頁節本1份；供為法律見解之參考，證14號），被告所謂：「原告並非136地號之區分所有權人，根本無權主張使用該土地」乙節，顯然因違反上述公寓大廈管理條例第7條第2款、第5款之規定，依法不合，即屬無據。
（2）原告否認被告所提證3號圍牆建築同意書（私文書）之真正：查被告所提系爭土地區分所有權人圍牆建築同意書，乃屬私文書，原告否認其真正。退一步言，縱令果屬非虛而論（原告否認其真正），惟因公寓大廈管理條例第7條第2款、第5款（通行巷道之固定使用方法），乃屬強制、禁止規定，不得獨立使用供做專有部分，亦即被告所謂系爭土地區分所有權人之專有部分。易言之，宜安路26巷
1號、3號、5號之區分所有權人之法定共有、當然共用之所有權權能，無論如何，殊非被告（136地號，亦即宜安路26巷3號）所得排除干涉、妨礙（附呈 林旺根 著，《公寓大廈管理條例之實用權益》，第66頁、67頁節本1份，供為法律見解之參考，證15號）。從而，被告所提證3號系爭土地區分所有權人圍牆建築同意書，假定非虛而論，仍然因違反前揭公寓大廈管理條例第7條第2款、第5款之強制、禁止規定，而為無效，即甚灼然。換言之，此同意書即使非虛，仍不足以阻卻被告違法侵權行為之民事責任。此外，被告所提證1號圖示說明，乃被告片面製作，原告否認其真正及主張。
2、被告之主張，顯與卷證不符，而為虛妄：查被告所謂「被原告竊占第136地號大部分土地面積19.371988平方公尺」乙節，惟查：
依鈞院100年訴字第2192號民事判決主文所載，原告前手占有系爭土地之面積，只有A部分圍牆1.181平方公尺以及B部分空地7.54平方公尺，合計為8.721平方公尺而已（附呈民事判決1份）顯非被告所謂19.371988平方公尺。而系爭土地之面積則為24.22平方公尺。憑此證據資料，足見被告所辯，原告竊占系爭土地大部分土地，顯與上述卷證不符，即屬不實。
3、被告所辯，殊與本訴渺不相涉：查被告所謂：「原告住家本來就緊鄰馬路，並非袋地，何來通行權之主張。原告房屋宜安路26巷5號1-5戶住戶，原本設計出入通行就都位於靠東面馬路」乙節，惟查：
（1）原告否認被告此項主張，蓋26巷5號2-5樓其設計出入通行為何？此乃另一問題，而與一樓之原告無關。而原告5號1樓房屋之竣工圖、建物複丈圖，其「客廳」、「前面平台」以及「出入通行」，均是設計在原告共有之第133地號土地與系爭第136地號相毗處，並非被告所謂之靠東面馬路，此有卷附建物、土地謄本各1份、建物複丈圖1份、竣工圖1份可參。一言以蔽之，原告之客廳以及客廳前面出入大門，以及客廳前面之平台，均是設計面向被告所共有之系爭土地。依其情節，印證原告就此系爭土地法定空地，顯然具有通行權利。否則，斷不致原告之客廳以及出入之客廳大門，乃至客廳前面之平台，統統是設計在第133、136地號土地相毗鄰處。關此事實，一經現場履勘，即得明瞭。
（2）其次，被告所謂「原告除了北面現有出入口外，東面緊鄰馬路之圍牆，有新北市政府違章建築大隊認定違章在案」乙節，此顯然與本件訴訟標的，不相關涉，而為另一問題。至於原告是否拆除東面圍牆，乃原告所有權人權利之自由行使，殊非被告所得干涉，所得越俎代庖。
（3）此外，系爭土地，並無平台設計（見原告起訴狀所提證6號：竣工圖），而我國現行法律並無法定當然共有以供通行之法定空地，可以構築圍牆花台之規定，本件只有原告所共有第133地號，而與被告所共有系爭土地相毗鄰之土地，在原告所有之客廳大門前面平台，可以建造花台。被告如此妄圖移花接木，混充為原告平台，恣意違法侵權行為，此即被告混淆事實之真相。
（4）何以被告是恣意違法，故意損害原告為主要目的？此觀被告除上述違法侵權行為外，意猶未足，竟再恫嚇原告：「不得在原告客廳前面設置出入大門」，隨即在緊鄰其所構築圍牆平台處，違法擅自私設停車位，用以阻礙原告之出入通行。此項被告擅自於法定空地私設停車位之侵權行為，業經被告於兩造另案鈞院檢察署102年度偵字第14507號妨害自由案件（體股承辦），在刑事法院檢察官偵查中，於102年6月18日偵查時，自白供承在卷（被告就系爭土地，只有持分五分之一，無權處分而私設停車位，民法第819條第2項規定參照），除有卷附原告起訴狀所附證
5號編號7至17號共11張照片可參外，謹再補呈102年5月15日起至102年7月11日止，被告並無法令根據，擅自私設停車位而停車之照片，共計92張以資存卷。何以被告是擅自私設停車位？此因公寓大廈管理條例第16條第2項規定，住戶不得於私設通路、開放空間、共同走廊等處所私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入。依此規定，被告私設停車位，為法所不許，極甚灼然，且是專以損害原告為主要目的，而為權利濫用，依民法第148條第1項規定，即不受法律保護。衡情度理，焉有於他人客廳大門前面，私設停車位並構築圍牆花台，而堵住別人出入大門之理？依此情節，其非被告所為，專以損害原告為主要目的，顯係權利濫用而何？
（5）末者，被告所提證4號拆除大隊結案通知書，此項公法上之處分，殊不足以確定私法上之法律關係，尤屬不足以拘束本件獨立之民事訴訟。此觀新北市政府工務局102年6月27日北工使字第0000000000號陳情案見回覆表，明示略以：「......或逕循司法途徑協調解決」，即可明瞭。
（六）被告所提證5號101年度偵字第709號起訴書，顯與本件訴訟標的無涉，是二回事。而被告所提證6號新北市水利局函，亦屬不足以確定私法上之法律關係。此全然由於，原告雖配合政府施作汙水設施，惟並未同意被告使用系爭土地。被告究竟有何正當權源？是何法律關係？依此情節，其非被告無權占有系爭土地原告所共有土地而何？其非被告未盡主張事實之立證責任而何？原告否認被告有正當權源。更何況，該函只是泛言住戶共同使用，毫無片言隻字語及私法上為何種法律關係，尤屬不足以拘束本件獨立之民事訴訟。易言之，公法上之政府機關無由確定私法上之權利義務法律關係。
（七）被告所謂：「再依原告於民事起訴狀第3頁第1、2行有關違章建築大隊102年4月29日認定違建，經被告將圍牆降低高度，並回報拆除大隊，拆除大隊已給予認可，不再是違建，並於102年5月29日行文通知結案」乙節，惟查：
依被告所提新北市政府違章建築拆除大隊違章建築結案通知單下端1.已然明確記載略以：「上列違章建築業經強制拆除或自行拆除至不堪使用後，違建人應速自行拆除其他部份，相關拆除後之建築材料應於接獲本通知單起7日內完成清除並恢復原狀」（見鈞院訴字卷第32頁結案通知單），被告既未依通知履行「拆除其他部份（按指剩餘部份之違建，亦即鐵門及圍籬）」以及「恢復原狀」，此亦有被告所提照片，鐵門以及圍牆依然存在可參（見鈞院訴字卷第24頁下端照片，此照片盆景旁白色部分，就是鐵門。
連接鐵門底部者，就是剩餘之磚牆）。依卷附新北市政府違章建築拆除大隊102年4月29日新北拆除一字第0000000000、0000000000、0000000000號函，鐵門、磚牆均是違建（參見鈞院補字卷第32頁至34頁）。憑此證據資料，被告既未拆除鐵門、剩餘磚牆以及回復原狀，足見被告所辯「拆除大隊已給予認可，不再是違建」云云，顯與被告所提前揭結案通知書之記載不符，自相矛盾，不惟全然虛假，抑且構成證據上理由矛盾。依此情節，其非被告所辯，乃屬片面一己臆測之詞而何？
（八）被告受自認證據法則之拘束：按新北市○○區○○路○○巷○號、3號、5號建物，乃屬集合住宅，同一建築基地，除有卷附使用執照1份、土地謄本8份、地籍圖1份可參外（見鈞院補字卷第7頁至17頁），並有卷附新北市○○區○○路○○巷○號、5號一樓之建物謄本，在「其他登記事項」一欄，均明確記載：「使用執照字號：68使0059號」可參（見原告102年8月5日補呈證據狀所提證19號中之2份建物謄本），謹再補呈宜安路26巷1號1樓之建物謄本1份（證20號，「其他登記事項」欄亦記載：「使用執照字號：68使0059號」）。
而建物基地權利一體化，兩者不可分離（公寓大廈管理條例第4條第2項規定參照）。依卷附被告所提照片，既自認其擅自私設停車位之法定空地（按為安平段系爭土地空地），就是宜安路26巷1號、3號大門出口（參見鈞院訴字卷第23頁照片，此即被告於兩造另案提出之132、136地籍圖，被告自認之「出口用地」（參見原告102年8月
1日準備書狀所提證12號：被告註記之地籍圖謄本1份）。再者，依被告所提照片，右側玻璃大門，就是原告客廳之出入大門，（見鈞院卷第24頁下端照片）。原告客廳出入大門，既是面臨毗鄰系爭土地法定空地，而被告又自認係宜安路26巷1號、3號大門之出口，已如上述。依此情節，印證系爭第136地號土地，就是連通宜安路26巷1號、3號、5號建物通往室外宜安路26巷之通路（公寓大廈管理條例第7條第2款、第5款參照），固定使用方法則為以供通行，且是區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，顯係法定當然共有之共用空地，即甚灼然。此外，宜安路26巷1號、3號、5號建物之基地土地（依序各為安平段第137、138；132、136；133地號土地，參見本狀所提證20號建物謄本以及原告102年8月5日補呈證據狀所提證19號中之2份建物謄本），一併陳明。綜上所述，被告受其前揭提出照片、地籍圖註記事實之拘束，不得反於其自認事實，而更謂原告無通行權。蓋既是出入大門之通行用地，衡情不可能只有1號、3號，可以通行，而獨排除原告之5號建物。此全然由於，系爭第136地號土地，既非被告單純占有或排除公眾通行（含全體區分所有權人），而為法定當然共有之共用部分。
（九）綜上所述，被告於系爭法定共有之法定空地上所為違法侵權行為，不惟顯係違反公共利益，抑且專以損害原告為主要目的，侵害原告區分所有權人之共用通行權能，尤屬違反建築法第73條第2項規定，顯屬權利濫用，依民法第14
8條第1項、第2項規定，不受法律保護。歷經原告以存證信函定期催告被告除去本件妨害之侵權行為，惟被告置若罔聞，不予置理，此有原告催告之存證信函及回執各1份可參。
（十）聲明：
1、確認原告就被告所共有系爭土地面積24.22平方公尺土地之通行權存在。
2、被告就前項土地，應供原告通行並不得再為妨害原告通行之行為。
3、被告應將新北市○○區○○段○○○○○號土地如附圖所示第1212號、1214號、1043號、1045號界址點內之被告所有新北市○○區○○路○○巷○號1樓房屋之汙水系統管線堵塞並禁止使用，並將土地返還原告與其他共有人全體。
4、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告竊占被告系爭土地，乃經被告提出拆屋還地告訴後，高等法院於101年12月11日判決原告必需拆屋還地，不得上訴，但原告仍不死心，企圖以各種方式繼續強行占用系爭土地，被告迫於無奈，只好在法院強制拆除後，在被告所有權136地號土地與原告所有權133地號邊界，築以花台（矮牆）作為分界。事實本是被告為排除原告侵權行為而做的努力，但今原告反而顛倒是非，愚弄法庭，欲侵害被告等人，並提告被告侵害，原告理應尊重法院判決，原告不應再做無理抗爭。
（二）原告主張之事實及證據顯然有意說謊、誤導法庭：
1、依原告民事起訴狀事實及理由一：見第二頁第一行『就其中系爭土地』及第四行『以供通行既成巷道之法定空地，至今時歷34餘年』，上訴文字全為自欺欺人之謊言。該系爭土地於當初房屋建築時，就設計為被告住家使用出入通行用土地，被告唯一出入口也僅有此處。但不幸被原告竊佔系爭土地大部分土地面積
19.371988平方公尺34年餘，被告長久以來只得借道隔壁樓梯通道作為出入，今於101年12月11日高等法院判決原告需拆除圍牆，歸還竊佔土地，根本不是原告謊稱既成巷道。更絕非原告謊言拆屋還地訴訟中。
2、依原告民事起訴狀事實及理由二：
（1）原告自我私自認定區分所有權人，但實際上依公寓大廈管理條例第三條第二項明確指出：「區分所有：指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權。」，可見法律定義區分所有權人，除專有部分外，其共用部分應擁有所有權始能成立，今系爭土地，原告並無所有權，宜安路26巷1號、3號、5號雖於67年建造公寓，但每一門號土地產權各自分割清楚確定，各戶擁有獨立產權。不同於一般社區在同一地號上建築房屋，每戶屋主除專有部分外，對於其餘法定空地仍保有所有權，所以成為法定之區分所有權人。因此，原告並非系爭土地之區分所有權人，根本無權主張使用該土地，而且依法院判決亦載明，原告需拆除圍牆，將系爭土地返還被告等人，並非還給含原告之公眾使用。
（2）再者，原告住家本來就緊臨馬路，並非袋地，何來通行權之主張。原告房屋宜安路26巷5號1~5F住戶，原本設計出入通行就都位於靠東面馬路，今唯獨1F原告強行占用南面不屬於原告土地作為出入口，妨害被告之通行，實在無理至極。況且原告除了北面現有出入口外，東面緊臨馬路之圍牆，有新北市政府違章建築拆除大隊認定違建在案（新北拆認一字第0000000000號違章建築認定通知書認定在案），因此原告更應該拆除自家東面緊臨馬路的圍牆，可增加原告對外通道，開放圍牆內法定空地。
（3）至於在被告所有權系爭土地與原告所有權第133地號邊界，所築花台（低於45公分之矮牆），乃經系爭土地全體區分所有權人同意，由此表示系爭土地全體區分所有權人，都不同意原告使用系爭土地所為通行。
3、再依原告於民事起訴狀第3頁第1、2行有關違章建築拆除大隊102年4月29日認定違建，經被告將圍牆降低高度，並回報拆除大隊，拆除大隊已給予認可，不再是違建，並於102年5月29日行文通知結案（證4號：拆除大隊結案通知書，102年5月29日新北拆二字第0000000000號）。
（三）原告於其民事起訴狀第3頁第三點所提汙水管線部分，其實原為原告被要求拆屋還地，心生不滿，以不明方式堵塞汙水管（糞管），已偵查終結，確定起訴，交由刑事庭審理。汙水管線乃內政部營建署下水道工程處北區分處所建置，現已移交新北市政府水利署管轄，依新北市政府水利局函文（證6號：新北市政府水利局函文），北水設字第0000000000號結論指出，有關二次違建後續由拆除隊依規定續辦，另該處用戶汙水排水設備屬住戶共同使用，若擅自毀損者恐觸犯下水道法第31條罰則。
（四）聲明：
1、原告之訴及其假執行之聲請駁回。
2、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年度台上字第1240號判例意旨可資參照。本件被告既對於原告就系爭土地是否有通行權存在有爭執，原告主觀上認其通行權存在之法律關係有不安之狀態存在，此種不安狀態，能以確認判決將之除去，故原告提起本件訴訟，即應認具有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、首應審酌原告主張確認其就系爭土地通行權存在，被告不得再為妨害原告通行之行為，有無理由？
（一）本件系爭土地為法定空地，且為被告和其餘所有權人所共有，原告並非系爭土地之所有權人，為兩造所不爭執。按60年12月23日修正之建築法第11條規定，建築法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地（第1項），其空地之保留，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離（第2項）。迨73年11月7日修正之建築法第11條增設規定，建築基地如原為數宗，於申請建築前應合併為一宗土地（第1項後段），應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用（第3項）。可知法定空地屬建築基地之一部分，建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火，以增進使用人之舒適、安全與衛生，其與建築本身所占之地面關係雖然密切，但法定空地之所有權人，除於前揭規定修正後關於分割、移轉及重複使用受有限制外，無論修正前後，均仍保有所有權人之使用收益權能。系爭土地固為集合住宅之法定空地，目前登記為被告及其餘土地所有權人所共有，依建築法第11條第3項規定，受有非依規定不得分割、移轉、重複使用，且應保留作為法定空地之公法上限制，但被告並未喪失管領、使用權限。
（二）按按土地因與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文。而鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之，其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎，故鄰地即原告所有新北市○○區○○路○○巷○號1樓房屋如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行系爭136地號土地；如鄰地即原告所有新北市○○區○○路○○巷○號1樓房屋並無任何通路且能通行汽車時，土地所有人即原告得通行周圍地系爭136地號土地以至公路，合先敍明。
（三）經本院102年9月26日現場勘驗結果：「1、新北市○○區○○路○○巷○號1樓前門（即大門）面臨新北市○○區○○段○○○○號土地；後門目前無通路。2、新北市○○區○○路○○巷○號1樓並無前面獨立門，只有客廳，亦面臨新北市○○區○○段○○○○號土地；後面係廚房、餐廳，廚房旁有一個鐵門，鐵門位在通往26巷7號1至5樓的通道上，通道上有7號共用之鐵門，所以原告廚房旁的鐵門並無法通到巷道上，該屋僅能由客廳通過136地號土地再通到126巷巷道，為唯一之通路，另有26巷5號2至5樓之樓梯，樓梯通道無法通到1樓。」，且兩造均稱以前原告大門確實在136地號土地上沒錯，且用圍牆圍住占用
8.721平方公尺，有本院102年9月26日現場勘驗筆錄在卷可按。本院勘驗結果原告房屋並無前面獨立門，只有客廳，亦面臨新北市○○區○○段○○○○號土地；後面係廚房、餐廳，廚房旁有一個鐵門，鐵門位在通往26巷7號1至5樓的通道上，通道上有7號共用之鐵門，所以原告廚房旁的鐵門並無法通到巷道上，該屋僅能由客廳通過136地號土地再通到126巷巷道，為唯一之通路，另有26巷5號2至5樓之樓梯，樓梯通道無法通到1樓等情，且系爭房屋為5樓公寓，按常情一般5樓公寓1樓有獨立出入口，2至5樓有公用樓梯，公用樓梯無法通到1樓，足見，目前原告房屋僅能由客廳通過136地號土地再通到126巷巷道，為唯一之通路，又參酌原告大門以前確實在136地號土地上，且用圍牆圍住占用8.721平方公尺，原告所有新北市○○區○○路○○巷○號1樓房屋並無任何通路且能通行汽車時，原告自得通行周圍地系爭136地號土地以至公路，原告主張確認其就系爭土地通行權存在，被告不得再為妨害原告通行之行為，為有理由。
五、末應審酌原告主張應將新北市○○區○○路○○巷○號1樓之汙水系統管線拆除（即出入口堵住），有無理由？
（一）原告主張被告所有房屋污水系統管線，確是通過原告共有之新北市○○區○○段○○○○○號土地，乃無權占有，本於侵權行為法則及原告共有之所有權，請求被告應拆除管線，回復原狀云云。被告則以污水管線乃內政部營建署下水道工程處北區分處所建置，原告乃因被要求拆屋還地，心生不滿，以不明方式堵塞污水管等語以玆抗辯。
（二）經查，新北市政府水利局102年5月28日北水設字第0000000000號函記載102年5月16日於本市○○區○○路○○巷○號污水下水道使用權益現場釐清會勘載明：『伍、與會單位意見：㈡內政部營建署下水道工程處北區分處：該處建築物比鄰，本處是依下水道用戶排水設備標準第十六條規定辦理，數建築物用戶污水排洩於同一巷弄私有土地範圍內，應同連成一系統接入污水人孔設施。㈢新北市政府水利局污水設施科：有關用戶污水排水設備，依下水道第23條第1項規定「下水道用戶非使用他人之排水設備不能排洩」下水者....應按受益程度分擔其設置、使用及維護費用。」，故該設備由使用者共同使用。陸、結論：有關二次違建後續由拆除隊依規定續辦，另該處用戶污水排水設備屬住戶共同使用，若擅自毀損者恐觸犯下水道法第31條罰則。』（見本院卷第35、36頁）。基此，新北市政府水利局係依據下水道用戶排水設備標準第16條規定，而接入污水人孔設施。且原告曾因堵塞被告處所使用之馬桶污水管出口，而遭本院判決犯強制罪確定在案（見本院102年度易字第1750號判決），足證該堵塞污水管出口之行為，係妨害被告行使其權利。況上開污水管線並無使新北市○○區○○段○○○○號土地達不能使用目的之情事，是原告主張上開污水管線之設置，係侵害伊之權利，請求被告拆除系爭污水管線，亦無可採。
六、綜上，原告依民法第767條規定請求判決確認原告就被告所共有系爭土地面積24.22平方公尺土地之通行權存在，被告不得為妨害原告通行之行為，為有理由，應予准許。原告請求被告應將新北市○○區○○段○○○○○號土地上新北市○○區○○路○○巷○號1樓之汙水系統管線拆除（即出入口堵住），為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲明，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國102年10月9日
民事第二庭法官張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年10月9日
書記官尤秋菊