裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3392號刑事判決
裁判日期：民國94年03月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第3392號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度重訴字第38號，中華民國93年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第19048號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於不詳時間、地點，以不詳方式取得第一級毒品海洛因二塊及一小包（共計淨重六百九十五點七四公克），竟基於意圖販賣第一級毒品之犯意而持有之，欲伺機出售圖利。嗣於民國九十一年一月十四日二十三時許，為警在台北市○○街○○○號前當場查獲，並扣得上開所述第一級毒品。因認被告涉有毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣第一級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○涉有右揭犯行，係以被告辯解不知道所持之袋內係毒品，核與證人 黃金木 證述情節迥然不同；另案被告 劉晉榮 於警訊時稱甲○○去找黃金木時即見甲○○手上提被查獲的塑膠袋進屋等語，顯見被告前往台北市○○區○○街○○號八樓時，即持有扣案之塑膠袋。證人即查獲員警 鄭肇政 、 顏銀松 於偵查中證稱當天僅查獲黃金木、甲○○及劉晉榮，有查到甲○○手上提一個塑膠袋，裡面裝有毒品，當時甲○○並沒有提到 楊忠志 這個人，甲○○說毒品是黃金木給他的等語，是當時是否確有楊忠志其人，顯有可疑。另被告送往法務部調查局測謊結果就扣案海洛因非其所有、扣案購入袋係楊忠志交付、扣案購入袋非黃金木交付等問題均呈情緒波動之反應，研判有說謊，益徵被告所辯顯係飾卸之詞。又被告為警查獲之毒品數量高達六百九十五點七四公克，客觀上顯非僅供個人施用，可認被告於持有毒品後，即生販賣意圖。復有扣案毒品可佐為其主要論據。訊據被告甲○○堅決否認有意圖販賣而持有第一級毒品犯行，辯稱：九十一年一月十四日當天中午黃金木先跟伊說楊忠志有買一批毒品，黃金木要跟楊忠志買，他約伊在當天晚上七點多一起過去中原街五十號八樓，伊知道就告訴顏銀松警員去查，伊叫黃金木先過去，黃金木跟劉晉榮一起去，隔半個多小時伊再自己過去，伊過去時看到黃金木正在試海洛因，他試完後決定要跟楊忠志買，就跟楊忠志說他的錢放在樓下他車上，要楊忠志帶著毒品到樓下去，他再把錢交給楊忠志，然後伊與黃金木、劉晉榮、楊忠志就一起下樓，伊幫楊忠志拿他要賣給黃金木的毒品，是為了保護證物，才在下樓後被警方查獲伊手上拿有毒品，劉晉榮去時身上有帶一把槍，伊本來不知道，到現場時才看到他有一把槍，所以伊中間還藉故下樓去告訴顏銀松，待會下樓的時候會有人帶一把槍，伊會走在他旁邊，本件純綷是伊提供線報給顏銀松警員，伊是協助警員辦案，伊沒有犯罪等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號亦分別著有判例。況刑事訴訟之被告依法並無自證無罪之義務，若控罪所憑之積極證據，在生活經驗上尚有不足以排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時，仍不能因被告否認犯罪之辯解不成立，資為無視積極證據不足之理由，且以情況證據即間接證據斷罪，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上利於被告之其他合理情況逕予排除，最高法院三十年上字第四八二號、第一八三一號、三十二年上字第六七號、四十五年台上字第一一七二號亦著有明文。經查：
㈠、九十三年一月十四日晚間十一時許，台北縣政府警察局海山分局、板橋分局員警顏銀松、 孫珍治 、鄭肇政等人依據民眾提供毒品及槍枝之線報而前往台北市○○街○○○號對面埋伏，因見被告甲○○與另案被告黃金木、劉晉榮及姓名年籍不詳之人共約四、五人走來，即上前盤查，該等人見狀即四處逃竄，嗣由孫珍治警員追捕到被告甲○○，並查扣被告甲○○手持勝立特賣場購物袋內之疑似第一級毒品海洛因白粉三包，鄭肇政等人則陸續追捕到黃金木、劉晉榮，並查扣槍枝、疑似販毒贓款、帳冊、行動電話等物，再循線於台北市○○街○○○號（起訴書誤載為五十號）八樓黃金木居處執行搜索，而查獲相關不法事證，並將被告甲○○及黃金木、劉晉榮一併移送台灣台北地方法院檢察署偵辦（黃金木、劉晉榮部分，由檢察官另案偵辦起訴）一節，固據被告於原審審理時坦認不諱，並經證人即查獲本案員警顏銀松、孫珍治、鄭肇政等人於原審審理時證述屬實（見原審九十三年八月七日、九月三日審判筆錄）。而扣案之白粉三包經送請鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重六九五．七四公克，包裝重五七．三八公克，純度百分之七四．七六，純質淨重五二０．一四公克），亦有法務部調查局九十一年四月九日調科壹字第０二０００五二二０號鑑定通知書乙紙在卷可稽，復有現場查獲照片三幀在卷可憑。堪認被告甲○○確有於顏銀松等警員於前開時、地查緝時，持有前述第一級毒品海洛因三包（合計淨重六九五點七四公克，包裝重五七點三八公克，純度百分之七四點七六，純質淨重五二０點一四公克）之情無訛。
㈡、惟據被告辯稱：本件是因為伊提供線報給顏銀松警員有關黃金木要跟楊忠志買毒毒品之線索才查獲，扣案毒品並非伊所有，是下樓時從楊忠志手上拿過來的，伊手上拿有毒品才能保護證物，以免滅失等語。經查：
１、證人顏銀松警員於偵查中證稱：「當時是甲○○檢舉本案，他之前說有人持有槍械，叫我們到案發現場後，會有人從樓上下來，身上穿紅衣的人會帶槍，當時只抓到三人就是黃金木、甲○○、劉晉榮。被告是有告訴我們現場有人帶槍，叫我們小心一點。當初被告是向我檢舉有槍和毒品，被告確定有向我檢舉有毒品，而因為查獲當時被告身上帶有毒品，所以不敢放人。」等語（見台灣桃園地方法院檢察署九十二年年度偵字第一九０四八號偵查卷第三九至四十頁、第四二頁），於原審審理時證稱：「我一月十四日當天才認識被告，當天傍晚四、五點被告打電話給我的同事孫珍治，在電話中他說要提供線索，說有毒品，毒品的量蠻大的，而且還有槍，我和孫珍治就去和被告在板橋後埔的泡沬紅茶店見面，被告說他要提供一個毒品的線索，他是講綽號「阿目仔」（台語音譯）的人，他說是晚上的事，我和同事就先走，到了晚上七點左右，被告打電話給我或孫珍治，在電話中有告訴我們地點就是台北市○○街○○○號的便利商店前面，他說會有幾個人走過來，其中會有一個人帶槍，電話打完後七點多我們就到七十九號對面的現場等候，等到晚上十一點，有五個人從我們對面的右前方走來，應該是五個人，我們二組人就過去查，我們攔下三個人，一個是黃金木，一個是劉晉榮，一個就是被告手上拿著包包」、「跟被告見面離開後到十一點查獲本案之間，有與被告互相打電話連絡」、「沒有跟被告有利益交換，但是我們當場在被告身上查到毒品，我們也不能放他，我想我到時候一定會把過程向檢察官陳述清楚」、「移送以後，檢察官有打電話來問我，我在電話中有跟檢察官報告」等語（見原審九十三年八月三日審判筆錄）；證人鄭肇政警員於原審審理時則證述：「行動前我有看到被告走過來，因為之前跟被告連絡，他有說帶槍的是一個穿披風，所以後來我就去抓劉晉榮」、「被告提供線索之事，是顏銀松及孫珍治負責連絡的」等語（見原審九十三年八月三日審判筆錄）；證人孫珍治於原審時亦證稱：「是一位巡佐跟我連繫，他說被告有一個案子要檢舉，請我們跟被告接觸。我有跟被告連繫，有用電話約地方。有見面，就是在場的這位被告。被告說要提供本件販毒的消息給我們，有提供地點，有帶我們去。我們是在中原街的路口埋伏，被告一群人下來，有看到被告有拿一袋東西，我們上前表明身分時，他們就一哄而散，我就追著被告跑」等語（見原審九十三年九月七日審判筆錄）。而證人顏銀松、鄭肇政、孫珍治等警員均係依法執行偵查犯罪權限之公務員，為達其等維護社會治安、打擊犯罪之行政目的而依法執行公權力，且在本案均係主動查緝被告甲○○與另案被告黃金木、劉晉榮之犯罪事證之員警，其等原與被告甲○○互不相識，亦據顏銀松、孫珍治證述明確，衡情顏銀松、鄭肇政、孫珍治等人當無為配合被告而曲詞迴護被告之理，故證人顏銀松、鄭肇政、孫珍治前開所證情節，應屬可信。綜觀證人顏銀松、鄭肇政、孫珍治警員之證詞，本件係因被告甲○○事前提供台北市○○街○○○號八樓毒品交易之線報，並在甲○○提供之台北市○○街○○○號前埋伏，繼而查獲黃金木、劉晉榮等人之不法事證，同時在被告甲○○手上查獲前述扣案之第一級毒品海洛因，核與被告於原審審理時所辯本件係伊提供毒品線索予顏銀松警員才查獲的等語相符，被告此部辯解應可採信。從而，被告甲○○既事前即提供綽號「 阿木 仔」之黃金木在九十一年一月十四日有毒品交易之線報予顏銀松、孫珍治警員查緝， 顏員 等人亦確實至被告提供之台北市○○街○○○號前埋伏而查獲本件，抑且黃金木、被告陸續進入台北市○○街○○○號八樓後至為警查獲期間，被告猶與當時正在中原街七十九號前埋伏之顏銀松警員相互聯繫內情，亦據證人顏銀松警員證述如前。換言之，被告在本案中是主動檢舉綽號「 阿木仔 」之黃金木有毒品買賣交易，並協助警方破案之人，則苟被告有公訴人所指意圖販賣而持有扣案之第一級毒品海洛因之犯行，被告焉有事前向警方提供該線報，而任由警方查緝之理。公訴人以扣案之前開第一級毒品在被告身上查獲，而認被告有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，尚嫌速斷。
２、再查，證人即與被告甲○○同時為警查獲之另案被告黃金木於偵查中供稱：「（九十一年一月十四日）查獲當天他（指甲○○）手上有一包東西。我有看到楊忠志拜託甲○○拿一包東西，那包東西就是被查獲的物品，是被查獲前幾分鐘要下樓前楊先生拜託甲○○拿下樓，因為我們當時在台北市○○街，我和甲○○跟楊先生約在那邊談事情。楊先生就是我說的楊忠志」等語（見台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一九０四八號偵查卷第二一至二二頁），於原審審理時經被告甲○○詰問時復證稱：「甲○○去那邊找我們時，毒品在楊忠志身上。我們一起下樓時毒品是楊忠志交給甲○○」等語（見原審九十三年八月三日審判筆錄）明確。依證人黃金木之上開證詞，參諸證人顏銀松、孫珍治警員就查獲被告前與被告同時下樓之人分別證稱「應該有五人」、「三、四個人，無法確認」等情，可認九十一年一月十四日警方查緝本件時，除被告甲○○、黃金木、劉晉榮三人之外，確有另一名男子「楊忠志」在場。且依證人黃金木前開所述，警方於前開時、地，在被告身上查獲之第一級毒品海洛因，原係楊忠志所有，係在其等下樓時始由楊忠志交由被告持有一節，亦核與被告所辯毒品係楊忠志的，是在下樓時才交給 伊拿 的等語相符。再參諸證人黃金木本身即有施用毒品習慣（此由卷附黃金木之全國前案紀錄表可知），且其自九十年八月間起至九十一年八月間止連續多次販賣第一級毒品海洛因供他人施用之犯行，業經台灣台北地方法院審認無訛，並判處無期徒刑，褫奪公權終身在案（參台北地方法院九十二年度重訴字第一七號，現由本院以九十三年上重訴字第一七號審理中），足見黃金木在本件查獲時點前後均有販賣毒品海洛因之行為，從而黃金木為供己施用毒品所用或供其販賣毒品所需，自有向他人購買毒品之必要。由此益徵，被告甲○○所稱是黃金木說要向楊忠志買毒品，伊才提供該線報給顏銀松警員，在伊手上被查扣之毒品就是黃金木要向楊忠志買的毒品，並非伊所有一節，應非虛妄，堪可信實。證人黃金木雖於原審審理時供稱九十一年一月十四日當天不是要向楊忠志買毒品云云，及於警、偵訊時就九十一年一月十四日當日與被告甲○○如何前往台北市○○街○○○號八樓之過程，前後所述矛盾不符，而為公訴人所質疑，然查證人黃金木是否有於查獲時、地向楊忠志購買毒品一節，與其是否因此涉犯刑責有密切關係，自不能排除證人黃金木為脫免刑責而為虛偽供述之可能，故證人黃金木前開部分之陳述，難認與事實相符，尚難作為不利於被告之論據。另同時為警查獲之另案被告劉晉榮於警訊時雖稱有見被告進屋時帶著袋子但不知裡面裝什麼，然後被告與黃金木一起進入房間內，約十餘分鐘後被告與黃金木一起走出房間，仍由被告提著該塑膠袋，然後三人一起走至台北市○○街直到為警查獲為止云云（見九十一年度偵字第一六二三號偵查卷第九頁），惟查劉晉榮於偵訊時復供證：只看見甲○○進屋時帶著袋子，但不知裡面裝什麼等語（見同上偵查卷第五三頁），足見證人劉晉榮並未確然目睹被告在進入台北市○○街○○○號八樓時即已攜帶扣案毒品之情，證人劉晉榮之個人意見或推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條前段之規定，自不得作為證據。公訴人依證人劉晉榮證述被告有於進屋時及出去時均提同一塑膠袋之舉止，即認扣案毒品係被告前往台北市○○街○○○號八樓時即已持有一節，尚難採認。是依前開客觀事證推知，扣案第一級毒品海洛因既係楊忠志所有，臨時交付被告甲○○而持有，且遍閱全卷又查無其他相關資料足以佐證被告有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之情事，實難遽以扣案之毒品海洛因係在被告身上查獲之事實，即認定被告有販賣意圖而持有毒品。抑且，被告甲○○既願在事前提供本件毒品交易之線索供顏銀松警員前往查緝，是縱被告在與黃金木等人於下樓時有自楊忠志處取得扣案毒品而現實持有，亦難認被告有持有扣案第一級毒品海洛因之真意。
３、又被告在警訊時並未提及「楊忠志」此人，製作筆錄時是說毒品是綽號「阿木」的黃金木叫他拿的等情，雖據證人鄭肇政警員於審理時證述屬實，固見被告嗣後於審理時所言毒品係楊忠志所交付等語有所矛盾，但亦難據此認定被告即有意圖販賣而持有海洛因犯行。另顏銀松警員等人於前開時、地，上前盤查被告甲○○及黃金木、劉晉榮等人之際，被告甲○○亦手持有扣案毒品跑離現場，嗣經孫珍治警員自後追捕而逮獲，亦據證人孫珍治警員於審理時敍明，孫珍治警員於審理時復表示被告是提供線報的人，還一直跑很奇怪，覺得他當時有要離開現場的意思云云（見原審九十三年九月七日審判筆錄），惟按證人孫珍治警員所謂「覺得被告有要離開現場的意思」，仍屬證人個人意見或推測之詞，尚難執為不利被告認定之依據。而被告所辯孫珍治警員追伊時有在後面說不要跑，伊就放慢速度，才抓到伊的一節，復核與證人孫珍治警員所證並沒有覺得追被告追得很費力，且係跟被告有隔一段距離才開始追他，還是追到了等情（見同上審判筆錄）相吻合，證人孫珍治所謂「覺得被告有要離開現場」，尚難遽信。而況，被告既在事前願意主動提供前開線索予顏銀松、孫珍治警員查緝，被告又豈會在警方查緝時欲攜帶扣案毒品逃離現場之荒謬舉動。再者，被告與黃金木原為熟識之朋友，此由被告自黃金木處得知黃金木欲向楊忠志購買毒品一事即可推知，是被告既在事前私下提供該線索供警方查緝，被告又身處當中，為免黃金木等人起疑且保護日後己身安全，以致被告在警方預定埋伏地點前往查緝黃金木、劉晉榮等人之際，佯裝不知情而逃離現場，衡與常情並無悖離之處，是縱依孫珍治警員所述約追了二、三百公尺才追到被告，亦難據此即認被告有故意逃離現場而有將扣案毒品據為己有之意。是在未能發現相當證據，或證據不足以證明被告有販賣意圖而持有扣案毒品或單純持有扣案毒品之相當犯罪事證，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
４、至被告甲○○經檢察官送法務部調查局接受測謊結果，被告就⑴扣案之海洛因非其所有；⑵扣案之購物袋係楊忠志交付；⑶扣案之購物袋非黃金木交付等問題，經測試結果呈情緒波動反應，研判有說謊，固有法務部調查局九十三年三月二十三日調科參字第０九三００一一七三００號測謊報告書在卷可按（見台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一九０四八號偵查卷第四九至五八頁）。惟按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對依據，最高法院八十五年度台上字第五七九一號判決可資參照。而依前所述，本件係因被告甲○○事前提供線索予顏銀松警員，協助警方破案，繼而查獲黃金木、劉晉榮等人之犯罪事證，且依證人黃金木所述，扣案毒品原係楊忠志所有，係在下樓時始交付被告持有，並無證據證明扣案毒品係被告所有，且遍查全卷亦無證據證明被告有何意圖販賣而持有扣案第一級毒品海洛因之情事，被告上開測謊之結果，自不得作為認定被告犯罪之唯一依據。
㈢、依上說明，公訴人所舉之證據不足以證明被告確有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行。此外又查無其他積極證據，足認被告甲○○確有公訴人所指之犯行，原審以不能證明被告犯罪，依法諭知被告無罪，經核並無不合，檢察官上訴意旨猶指被告於警員緝捕之際，持扣案之毒品往另一方向逃逸，並非為保全證據而持有扣案之毒品，顯有意圖販賣而持有毒品之犯行，指摘原審諭知被告無罪係屬不當，惟依上所述，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國94年3月3日
刑事第十五庭審判長法官蔡永昌
法官蔡國在法官張正亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國94年3月3日