裁判字號：臺灣雲林地方法院102年聲字第863號刑事裁定
裁判日期：民國102年11月29日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣雲林地方法院刑事裁定102年度聲字第863號聲請人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官受刑人唐嘉辰上列聲請人因對受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年執聲字第493號），本院裁定如下：
主文唐嘉辰所犯如附表所示之罪刑，應執行有期徒刑貳年壹月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人唐嘉辰因犯如附表所示之罪，先後經本院及最高法院判決確定在案，爰依刑事訴訟法第477條第
1項及刑法第53條、第51條第5款規定，聲請定其應執行之刑等語。
二、管轄權之說明：依刑法第53條應依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。而所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言，如第一審法院所為之判決經上訴，而遭第二審法院以程序不合法而駁回者，係屬形式判決，該案最後審理事實之法院仍為第一審法院，應由第一審法院之檢察官，聲請向該法院裁定之，如第二審法院逕為實體上定應執行之刑之裁定，顯屬違法（最高法院93年度臺非字第160號裁判意旨參照）。查被告犯所如附表編號⒉⒊所示之罪，先經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以100年度訴字第1981號判決判處有期徒刑1年5月、1年
5月，再經臺灣高等法院（下稱高本院）就犯罪事實為實體審認後，於102年2月27日以101年度上訴字第2849號駁回上訴，又經最高法院以上訴違背法律上之程式，而從程序上判決駁回上訴（最高法院102年度臺上字第2828號）確定在案，是以該案件之最後事實審判決日期應為「102年2月27日」；另被告所犯如附表編號⒈所示之罪，經本院於102年
4月3日以102年度簡字第13號判決判處有期徒刑2月，於
102年4月11日確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前揭案件之判決書各1份在卷可憑。依此，被告所犯如附表所示3罪，應係以如附表編號⒈所示之罪之最後事實審法院即本院為本件聲請定應執行刑犯罪事實最後判決之法院，聲請人向本院聲請對受刑人如附表所示之罪定其應執行之刑，本院應有管轄權，合先敘明。
三、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案受刑人於行為後，刑法第50條業於民國102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，依中央法規標準法第13條規定，新修正刑法第50條規定業於000年0月00日生效，而修正前刑法第50條規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：㈠得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。㈡得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。㈢得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。㈣得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪（第1項）。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之（第2項）。」此次修法涉及對受刑人定刑規範之變更，自有新舊法比較之必要，細究新修正刑法第50條之立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，換言之，現行法已不得由檢察官依職權向法院聲請定應執行刑，而需由受刑人自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，是經比較新舊法結果，認新修正刑法第50條規定賦與受刑人自行衡量選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑而失其原易刑處分之利益，以換取刑期之優惠，顯較舊法有利於受刑人，揆諸前揭說明，本件應適用新修正之刑法第50條規定作為對受刑人定執行刑之依據。
四、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照），是以數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。另刑事判決關於有期徒刑或拘役得易科罰金之規定，刑法第41條分別定有明文，惟所犯為數罪併罰，其中之一罪雖得易科罰金，但因與不得易科之他罪合併處罰之結果，於定執行刑時，祇須將各罪之刑合併裁量，不得易科罰金合併執行（司法院大法官釋字第144號解釋、第679號解釋理由書意旨參照）。
末按所謂「裁判確定前」，應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準；換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件，只要所犯各罪均符合最先一罪裁判確定前所犯，即應由執行檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定其各罪之應執行刑，縱令所犯數罪中有一罪刑已經執行完畢，仍應就其所犯各罪宣告刑更定應執行刑，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑，尚不發生執行完畢之問題；不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請為不合法；至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院81年度臺抗字第464號、82年度臺抗字第313號、86年度臺抗字第472號、86年度臺抗字第488號、88年度臺抗字第325號判決意旨參照）。
五、經查：㈠本案受刑人所犯如附表編號⒈所示之罪刑，雖業於102年7
月29日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，惟按數罪併罰之數罪，縱令其中1罪已經執行完畢，揆諸前開說明，仍應就其所犯各罪宣告刑更定應執行刑，俟檢察官指揮執行應執行刑時，再就已執行部分予以折抵。
㈡受刑人前因犯政府採購法案件，分別經本院及高本院（下稱
判處如附表所示之刑，其中附表編號⒉⒊部分，前經新北地院判決定執行刑為有期徒刑2年，再經高本院駁回上訴，又經最高法院以上訴不合法為由，駁回上訴確定在案，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開案件刑事判決書各1份附卷可稽，是本件定應執行刑，除不得逾越刑法第51條第
5款所定法律之外部界限，不得重於如附表所示各罪加計之總和外；亦應受內部界限之拘束，即不得重於前揭已定執行刑有期徒刑2年及本院102年度簡字第13號判處有期徒刑2月加計後之總和。
㈢受刑人所犯如附表編號⒈所示之罪，其所處之刑得易科罰金
，而附表編號⒉⒊所示之罪，其所處之刑則不得易科罰金，屬於修正後刑法第50條第1項但書第1項第1款但書之情形，是聲請人依新修正刑法第50條第2項規定，經依受刑人之請求，向本院提出定應執行刑之聲請，此受刑人定刑聲請切結書1份在卷可稽，從而，聲請人以本院為最後事實審法院，聲請就受刑人所犯如附表所示之各罪定其應執行刑，核與前述規定及裁判要旨尚無不合，應予准許。另受刑人所犯如附表編號⒈所示之罪雖得易科罰金之罪，但因與不得易科之附表編號⒉⒊所示之罪合併處罰之結果，揆諸前揭四說明，於定應執行刑時原可易科部分所處之刑，即無庸為易科罰金折算標準之諭知，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條（修正後）、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年11月29日
刑事第七庭法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官鄭國銘中華民國102年11月29日附表：
┌────────┬──────────┬───────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼───────────┼──────────┤│罪名│政府採購法│政府採購法│政府採購法│├────────┼──────────┼───────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑2月│有期徒刑1年5月│有期徒刑1年5月│├────────┼──────────┼───────────┼──────────┤│犯罪日期│96年間（96年11月7日│接續於97年3月5日、4│97年5月8日、6月20│││前某日）│月29日、5月5日、26日│日、8月25日、11月25││││、21日、7月15日│日│├────────┼──────────┼───────────┼──────────┤│偵查機關│雲林地檢100年度偵字│新北地檢99年度偵字第21│同左│││第613、1312、1605、│627號│││年度案號│3560、6439號│││├───┬────┼──────────┼───────────┼──────────┤│最後│法院│臺灣雲林地方法院│臺灣高等法院│同左││├────┼──────────┼───────────┼──────────┤││案號│102年度簡字第13號│101年度上訴字第2849號│同左││├────┼──────────┼───────────┼──────────┤│事實審│判決日期│102年4月3日│102年2月27日│102年2月27日│├───┼────┼──────────┼───────────┼──────────┤││法院│臺灣雲林地方法院│最高法院│同左││確定├────┼──────────┼───────────┼──────────┤││案號│102年度簡字第13號│102年度臺上字第2828號│同左│││││（上訴不合法駁回）│││├────┼──────────┼───────────┼──────────┤│判決│判決│102年4月11日│102年7月12日│102年7月12日│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼───────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│是│否│否││之案件││││├────────┼──────────┼───────────┼──────────┤│備註│新北地檢102年度執助│新北地檢102年度執字第│同左│││字第2153號（已易科罰│9116號（編號⒉⒊應執行││││金執行完畢）│有期徒刑2年）││└────────┴──────────┴───────────┴──────────┘