裁判字號：臺灣苗栗地方法院107年醫小上字第1號民事判決
裁判日期：民國107年05月18日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣苗栗地方法院民事判決107年度醫小上字第1號上訴人 鍾炘良 被上訴人 林澤村 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國107年3月29日本院苗栗簡易庭107年度苗醫小字第1號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。而所謂違背法令，依同法第436條之32第2項準用同法第468條、第469條第1款至第5款規定，係指判決不適用法規或適用不當者，以及㈠判決法院之組織不合法者；㈡依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者；㈢法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定者；㈣當事人於訴訟未經合法代理者；㈤違背言詞辯論公開之規定者而言。又對於小額程序之第一審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由，得不經言詞辯論為之，亦為民事訴訟法第436條之29第2款所明定。
二、上訴人主張：被上訴人為苗栗大千綜合醫院（下稱大千醫院）之外科醫師，上訴人於民國105年1月21日，因陰囊表皮長腫瘤而前往大千醫院就診，並由被上訴人於同年月22日為上訴人施行陰囊粉瘤切除手術（下稱系爭手術）。惟系爭手術完成後，上訴人之傷口極為疼痛，觸摸後發現腫瘤未確實切除，然多次回診詢問被上訴人，被上訴人均否認系爭手術有何過失。上訴人遂於105年2月19日前往衛生福利部苗栗醫院（下稱苗栗醫院）泌尿科就診，該院醫師診察證實腫瘤仍存在，並開立診斷證明書診斷為：「陰囊良性腫瘤」，並載明：「病人於105年2月19日至本院泌尿科門診求診，經診斷有上述疾病。另腫瘤旁有一0.6公分手術傷口（已癒合），宜門診繼續追蹤」等語。足證被上訴人手術之位置錯誤，上訴人平白無故留下傷口，又因被上訴人施行之系爭手術有過失，造成上訴人行動、生活諸多不便，日後尚需再次進行切除手術，精神上受有極大之痛苦，慰撫金以新臺幣（下同）50,000元計。為此，爰依民法第184條第1項前段、第
193條第1項、第195條第1項等規定提起本訴等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人50,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊進行系爭手術時有做記號，並照著記號取下一塊約0.8公分左右大小之腫瘤，均依照正常程序處理，上訴人亦知悉前開標記過程。且上訴人之腫瘤長在皮膚底下，須切開皮膚才能將腫瘤切除，故此種手術一定會有傷口，而系爭手術所產生之傷口大小約1公分左右，應屬合理，伊並無過失。再者，上訴人於苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）106年度醫偵字第1號案件（下稱前偵案）偵訊時所述之腫瘤位置，與其於本院原審審理時所陳前後不一致，不排除係上訴人自己搞錯，或因時間經過另生腫瘤等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審判決駁回上訴人全部之請求，上訴人不服而提起上訴。上訴意旨略以：
㈠被上訴人雖將上訴人欲切除之陰囊腫塊位置做記號，但並未
將陰囊腫塊完全切除，此由上訴人於原審所提出之苗栗醫院診斷證明書上即載明手術傷口旁仍有腫瘤存在等語即明。再由衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書之認定結果，亦可知上訴人之陰囊腫塊經診察為8×8公分，惟系爭手術卻僅取出1×0.8公分，尚有7×0.8公分之腫塊未取出。參以被上訴人於原審自承：系爭手術拿出約0.8公分之腫瘤，隔天伊觀察到傷口旁邊還有局部腫脹，但通常手術完都會有此情況，尚須觀察，之後4-6天腫脹情況並未完全消掉，此時 伊有 懷疑沒有拿到該拿的東西等語，足證被上訴人確有醫療過失之侵權行為甚明。若手術確已將腫瘤完全取出，則該手術所造成上訴人身體之傷口自屬合理；但若手術並未將腫瘤取出，其所造成之傷口即非合理。上訴人就被上訴人之侵權行為已盡舉證之責，則依最高法院18年上字第2855號判例意旨，被上訴人對其無過失之反對主張即應負舉證責任，惟被上訴人就其何以未取出7×0.8公分之腫塊乙節，並未舉證以實其說，原審判決對此竟置而不論，單憑被上訴人之辯解及醫審會之鑑定書所稱手術留有傷口係合理等為由，逕為上訴人敗訴判決，顯有違反民事訴訟法第277條舉證責任規定，及同法第222條第3項之規定，而有判決不適用法則之違背法令。
㈡系爭手術相關之病歷資料、手術經過之光碟等，均在被上訴
人所屬醫院持有中，並非上訴人所能提出，上訴人於原審起訴狀即已依據民事訴訟法第277但書、342條規定，請求原審命被上訴人及其所屬醫院提出，或由原審依民事訴訟法第
288條規定，為發現真實而依職權命被上訴人或所屬醫院提出，然原審未調查上開證據即為判決，亦有判決不適用證據法則之違背法令情形。
五、本院得心證之理由：㈠按事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之
結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘（最高法院21年上字第1406號判例意旨參照）。又依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。經查，本件係上訴人主張被上訴人具有醫療過失之侵權行為，則其自應就侵權行為之成立要件負舉證責任。而系爭手術經醫審會鑑定之結果，認均符合醫療常規，原審因而認定被上訴人並無過失侵害上訴人權利之情事，本屬有據。原審判決復依舉證責任分配法則，以上訴人未能舉證被上訴人所施行之系爭手術具有過失為由，而為上訴人敗訴之判決，亦無違背法令之可言。上訴意旨指摘原審判決違反民事訴訟法第277條、第222條第3項等規定云云，不足採信。
㈡上訴意旨另稱：原審未命被上訴人及其所屬醫院提出系爭手
術相關之病歷資料、手術經過之光碟等，有違民事訴訟法第
277但書、288、342條等規定云云。然查，原審確已調取前偵案全卷，並於言詞辯論期日提示供本件兩造表示意見，有原審107年3月1日言詞辯論筆錄可參（見原審卷第57、58頁）。而前偵案卷宗內即包含上訴人於大千醫院及苗栗醫院就診之全部病歷資料影本，醫審會且依據各該病歷資料為鑑定等情，亦有苗栗地檢署106年度醫偵字第1號不起訴處分書、醫審會鑑定書附卷可證（見原審卷第25至27、65至69頁）。則上訴人指摘原審未調取及審酌病歷資料云云，亦難憑採。
六、綜上所述，依上訴人上訴意旨，已足認其上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。
七、末按小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項分別定有明文。本件第二審裁判費用1,500元，應由上訴人負擔，爰依前揭法條併予確定之。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第436條之19第1項、第449條第1項、第436條之29第2款、第78條，判決如主文。
中華民國107年5月18日
民事第一庭審判長法官宋國鎮
法官戴嘉慧法官廖弼妍以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國107年5月21日
書記官謝惠蓉