裁判字號：最高法院102年台抗字第321號刑事裁定
裁判日期：民國102年04月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例對第一審裁定駁回上訴
最高法院刑事裁定一○二年度台抗字第三二一號再抗告人 陳信宗 上列再抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年三月十二日駁回其對第一審裁定駁回上訴抗告之裁定（一０二年度抗字第七五號），提起再抗告，本院裁定如下：
主文再抗告駁回。
理由本件原裁定以上訴期間為十日，自送達判決後起算；原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第三百四十九條前段、第三百六十二條前段分別定有明文。又按期間之計算，依民法之規定。以日定期間者，其始日不算入，並以期間末日之終止，為期間之終止，刑事訴訟法第六十五條、民法第一百二十條第二項、第一百二十一條第一項分別定有明文。查第一審法院於民國一０一年十二月二十八日所為一０一年度訴字第一四七七號刑事判決，已於一０二年一月十日送達再抗告人居住所，即台南市○○區○○街○段○○○號，由再抗告人之同居人「吳○維」收受，有送達證書附卷可稽，其上訴期間應自一０二年一月十日之翌（十一）日起算，再抗告人居住於第一審法院管轄區域之安南區，毋庸加計在途期間，則上訴期間於一０二年一月二十日即已屆滿。因該日適逢星期日，順延至翌（二十一）日屆滿，惟再抗告人於一０二年一月二十二日始提起上訴，有加蓋第一審法院收狀章戳（第一審法院收狀時間為一０二年一月二十二日上午十一時）之刑事聲明上訴狀在卷可稽，再抗告人之第二審上訴已遲誤上訴期間，第一審法院以再抗告人上訴逾期為由，裁定駁回其上訴，並無不合。再抗告人對第一審駁回其上訴之裁定提起抗告，希望給予上訴機會云云，於法無據，難認為有理由，因而駁回其抗告，經核於法並無不合。
再抗告意旨雖以非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命推事、受託推事裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後五日內，得聲請回復原狀，刑事訴訟法第六十七條第一項定有明文。本件再抗告人係於一０二年一月二十一日提起第二審上訴，該投遞之上訴狀依正常情形，應可在當日晚間寄達第一審法院，乃竟至翌（二十二）日始寄至第一審法院，再抗告人認此係不可歸責於再抗告人之事由而遲誤上訴期間，則第一審之送達即有瑕疵。況再抗告人於接獲第二審駁回裁定後始知上訴不合法，遂立即提起抗告，亦即在知悉遲誤原因時即提出聲請回復原狀。再抗告人既已於上訴期間內提出上訴，上訴權根本未喪失，上訴應屬合法。又再抗告人於警詢、偵查、審理時均坦承犯行不諱，目前正接受美沙冬治療，可見再抗告人犯後尚知悔悟、惡性非重，第一審竟判處再抗告人有期徒刑八月，明顯逸脫比例原則之限制，而與罪刑相當原則違背，應非適法等語。
惟查：非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命推事、受託推事裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後五日內，得聲請回復原狀；因遲誤上訴或抗告或聲請再審期間而聲請回復原狀者，應以書狀向原審法院為之，刑事訴訟法第六十七條第一項、第六十八條第一項前段定有明文。本件第一審以上訴逾期為由駁回再抗告人第二審上訴之裁定，已於一０二年一月二十九日送達於再抗告人之住所，有送達證書可參，再抗告人旋於同年二月一日提出「刑事抗告狀」、「刑事上訴狀」各一份，再抗告人嗣亦表明該「刑事上訴狀」係用以對抗告狀提出補充理由，有上開「刑事抗告狀」、「刑事上訴狀」、公務電話紀錄可憑，顯見再抗告人於收受第一審駁回上訴之裁定即已知悉其上訴逾期。而再抗告人於上開書狀內均僅表示對第一審判決、裁定不服之意，並未同時聲請回復原狀，亦有該書狀可佐。再抗告意旨指再抗告人係「於接獲第二審駁回裁定後始知上訴不合法，遂立即提起抗告，亦即在知悉遲誤原因時即提出聲請回復原狀」，均已與卷內訴訟資料不符，再抗告人據以指摘原裁定，已非適法。其餘再抗告意旨或仍執己意指摘第一審送達不合法、其上訴權尚未喪失，或執第一審判決有無違法、不當等實體事項指摘原裁定不當，均非合法之再抗告理由。本件再抗告無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○二年四月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官沈揚仁法官林恆吉法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月二十九日
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