裁判字號：臺灣臺北地方法院103年審訴字第149號刑事判決
裁判日期：民國103年07月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度審訴字第149號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告馮文田上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第257號），本院判決如下：
主文馮文田施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、馮文田前於民國90年間因施用毒品案件，經本院90年度毒聲字第1580號裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院90年度毒聲字第2289號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣強制戒治逾3月後，成效經評定為合格，認無繼續強制戒治之必要，經本院91年度毒聲字第91
3號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年6月
4日停止戒治並付保護管束，於91年10月25日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治期滿，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第176號為不起訴處分確定。又於96年間因施用毒品案件，經本院96年度簡字第2277號判決判處有期徒刑5月確定，於97年3月29日執行完畢。
又於101年間因施用毒品案件，經本院101年度審易字第1611號判決判處有期徒刑6月，嗣上訴，經臺灣高等法院101年度上易字第2443號駁回上訴確定，於102年6月23日執行完畢。詎其不知悛悔，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年10月14日17時54分許為警採尿時起回溯54小時內之某時許（不含為警察查獲至採尿期間，起訴書誤載為26小時），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因馮文田為毒品調驗人口，為警依法通知於102年10月14日17時54分許至警局採尿送驗，鑑驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力）
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年
5月20日法檢字第000000000號函送之法務部因應刑事訴訟法修正工作小組研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可供參照）。查本件自被告 馮文天 身上所採集之尿液，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即詮昕科技股份有限公司實施鑑定，該鑑定機關所出具之下述「濫用藥物尿液檢定報告」即具有證據能力而得為本案之證據。
二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查卷附之應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表2紙，係被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，然被告及檢察官於本院準備程序中，對於上開證據之證據能力俱不爭執，同意作為證據（見本院卷第29頁），且上開證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告表示意見，本院審酌上開證據作成之過程，並無不適當之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是依上開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，上開證據應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告馮文田矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊當時因為重感冒，有去藥房配藥服用，伊向來沒有施用第一級毒品，是感冒藥水造成尿液檢驗報告檢出嗎啡及可待因之代謝物陽性反應云云。惟查：
㈠、被告有於102年10月14日17時54分許，在新北市政府警察局新店分局，為警依法採集其尿液送驗，該送驗尿液是由被告自己親自排放封緘之事實，業據被告於警詢及本院準備程序時供述明確（見偵查卷第5頁背面、本院卷第18頁），並有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表1紙在卷可查（見偵查卷第8頁）。又被告於上開時、地所採集之尿液，送驗檢體編號DZ00000000000號，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相/液相層析質譜儀法確認檢驗後，確呈可待因、嗎啡陽性反應（可待因濃度為679ng/ml、嗎啡濃度為2243ng/ml），有該公司出具之
102年10月29日濫用藥物尿液檢驗報告及應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1紙附卷可稽（見偵查卷第9、10頁）。按依據Clarke’sIsolationandIdentificationofDrugs第3版記載，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80%經尿液排出，主要代謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide，約有5%至7%為原態嗎啡，1%為6-乙醯嗎啡及0.1%為原態海洛因。依Verstraete發表於TherapeuticDrugMonitering2004年之報告，靜脈注射或煙吸10-15毫克海洛因，尿液可檢出嗎啡之時間為11-54小時（行政院衛生署管制藥品管理局97年12月31日管檢字第0000000000號函參照）。
再者，目前常用尿液嗎啡篩檢方式包括酵素免疫分析法（EIA,enzymeimmunoassay）、薄層色層分析法（TLC,thinlayerchromatography）和放射免疫分析法（RIA,radioimmunoassay）。在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應（cross-reaction)，可在尿液測試中產生偽陽性（falsepositive）之安非他命或嗎啡反應。但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常採用之確認方法為氣相層析質譜儀GC/MS（GasChromatographyMassSpectrophotometer），此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此亦經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日（83）北總內字第03059號函釋在案。是被告於102年10月14日17時54分許所採得之尿液檢體，經送驗後，確呈嗎啡及可待因陽性反應，依上開函釋，被告於102年10月14日17時54分許採尿時往前回溯54小時內之某時點（不含為警察查獲至採尿期間），在不詳處所，以不詳方式，應有施用海洛因1次之事實，應可認定。
㈡、被告固以上揭情詞置辯，惟查：⒈被告於102年10月14日17時54分採尿時，於應受尿液採驗人
尿液檢體採集送驗紀錄表上之「應受尿液採驗人於前三日內曾否服用藥物」一欄勾選「否」，並於該表上親自簽名確認一情，此有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表在卷可證（見偵查卷第8頁），是被告於採尿當天之初，並未曾爭執有服用感冒藥物之情形。又被告於本院103年4月3日準備程序時供稱：伊在採尿前都有在吃感冒藥，感冒要是在臺北市○○路及光復北路附近巷子的某處藥房所購買，伊請藥師幫伊配感冒藥，是吃一粒一粒的感冒藥等語（見本院卷第18頁）；又於本院103年4月17日準備程序中供稱：伊拿不出購藥證明，但是有帶當初服用的 晟德 甘草感冒藥水，採尿當天有喝止咳藥水，該止咳藥水是在新北市○○區○○路一段某處藥房購買等語（見本院卷第22頁）。是被告對於其採尿前是否確有服用感冒藥物，前後供述不一、對於服用何種感冒藥物，先稱是顆粒狀後改稱是藥水，前後矛盾，且對於其服用之感冒藥物來源為何，亦提不出任何相關證明與說明，其此部分之辯解是否可信，已顯有可疑。再者，被告於採尿當天並未陳述有服用感冒藥物之情形，衡以被告為施用毒品調驗人口，前有多次施用毒品前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，並非初次施用毒品之人，其理當知悉服用感冒藥物可能造成尿液中檢驗出毒品代謝物之反應，是倘被告確於採尿前有服用感冒藥物之情形，要無可能會在應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表上之「應受尿液採驗人於前三日內曾否服用藥物」一欄勾選「否」，反而在尿液檢驗報告結果出來後，始改稱採尿前有服用感冒藥水，其此部分辯解是否為事後卸責之詞，已有可疑。
⒉又按晟德甘草止咳水，經查行政院衛生署藥物許可證資料，
內有OpiumTincture成分含有嗎啡及可待因。依據Liu等人研究(如附件)，4位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續二天每天三次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL(陽性閾值)條件時，其濃度為可待因之三倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/mL；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之三倍以上（參照行政院衛生署管制藥品管理局96年3月23日管檢字第0000000000號函）。查被告尿液檢驗報告所檢出可待因濃度為679ng/ml、嗎啡濃度為2243ng/ml，有詮昕科技股份有限公司102年10月29日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見偵查卷第10頁），其尿液中嗎啡濃度為可待因濃度3倍以上，依上開函釋，通常為施用海洛因者，而非服用感冒藥物所致。
⒊再按依行政院衛生署網站藥品許可證登記資料，「晟德甘草
止咳水」每毫升含有0.012毫升阿片酊(內含嗎啡及可待因成分）。依DispositionofToxicDrugsandChemicalsin
Man第5版記述：服用可待因後，由於因可待可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值(嗎啡為分母)在24小時內多大於1，在24至30小時之間常低於1，30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分；另依 劉秀娟 等人研究，施用含阿片製劑，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡/可待因比值小於3.0為複方甘草合劑溶液（如晟德甘草止咳水）使用者，（參照行政院衛生署管制藥品管理局96年6月4日管檢字第0000000000號函）。本件被告尿液檢驗報告所檢出可待因濃度為679ng/ml、嗎啡濃度為2243ng/ml，業如上述，其嗎啡濃度大於300ng/ml，然其嗎啡/可待因比值為2243/679，顯大於3，是依通常情況下，被告上開尿液檢出之嗎啡及可待因濃度應非服用該止咳藥水所致。
⒋綜上，就有關施用海洛因代謝物及服用感冒藥水之代謝物固
不能排除個人體質差異之情形，然上開函釋之研究有相當之普遍性之適用，且參以被告於採尿之初並未爭執採尿前有服用感冒藥物，其歷次辯解前後矛盾，無法提供其服用之感冒藥水來源及購買證明，其尿液檢驗報告中檢出之嗎啡及可待因濃度，亦與上開研究服用感冒藥物之代謝濃度相違，是被告上開辯解顯無任何有利證據足以支持，自非可採。至檢察官於準備程序中固聲請要函詢法醫研究所，詢問有關本件尿液檢驗報告結果是否係服用感冒藥水所致一情，因被告並無法提供購藥證明，且無法確認感冒藥水之服用情形，且本院認現存之證據已足以證明被告犯行，本件事證已明，認無函詢之必要，附此敘明。
㈢、檢察官起訴書固認被告係於採尿回溯時起26小時內有施用海洛因1次之犯行，然施用海洛因者，尿液可檢出嗎啡之時間為11-54小時（行政院衛生署管制藥品管理局97年12月31日管檢字第0000000000號函參照），業如上述，是認定被告施用海洛因之時間，自以回溯較長之時間內對被告較為有利，併予敘明。再按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不符合「5年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年5月9日95年第7次刑事庭會議決定及97年9月9日97年度第5次刑庭會議決議、同院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決參照）。被告前於90年間因施用毒品案件，經本院90年度毒聲字第1580號裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院90年度毒聲字第2289號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣強制戒治逾3月後，成效經評定為合格，認無繼續強制戒治之必要，經本院91年度毒聲字第913號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年6月4日停止戒治並付保護管束，於91年10月25日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治期滿，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第176號為不起訴處分確定。又於96年間因施用毒品案件，經本院96年度簡字第2277號判決判處有期徒刑5月確定，於97年3月29日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於強制戒治執行完畢釋放後，至本件施用毒品犯行間，雖已逾5年，然其於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內仍有上開施用毒品犯行，並因此經判處罪刑確定，揆諸上開最高法院決定、決議及判決要旨，應逕由公訴人起訴，仍應予論罪科刑。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
㈡、其為施用而持有海洛因之低度行為，應為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、又被告前於101年間因施用毒品案件，經本院101年度審易字第1611號判決判處有期徒刑6月，嗣上訴，經臺灣高等法院101年度上易字第2443號駁回上訴確定，於102年6月23日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣、爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及強制戒治之處遇，仍再次施用毒品，無視毒品對健康之戕害及法律杜絕毒品之禁令；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因而危害他人，所生損害尚非鉅大，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
中華民國103年7月4日
刑事第二十一庭審判長法官洪英花
法官呂政燁法官陳諾樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱俶伶中華民國103年7月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。