裁判字號：最高法院89年台上字第1806號刑事判決
裁判日期：民國89年04月13日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一八○六號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年九月二十九日第二審更審判決（八十八年度重上更㈣字第一四四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第六六九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判論處被告甲○○連續結夥三人以上，攜帶兇器，毀越安全設備，於夜間侵入住宅竊盜，累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠第二審法院得不待被告之陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚無正當之理由不到庭者為限，刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。本件被告因竊盜案件，原審法院指定於民國八十八年九月十五日上午九時四十分審判之傳票，固於八十八年八月二十四日送達被告住所由被告之嫂代收，然被告自審判期日前之八十八年八月二十七日起，即因另案在台灣台北監獄執行中，迄本件審理期間，仍在該監獄執行，有在監或出監受刑人資料查詢表附卷（本院卷）可憑。原審法院既未於審判期日前，將應送達於被告之審判期日傳票囑託該監所長官送達，亦未於審判期日提解被告到庭審理，則被告未於審判期日到庭應訊，即不能謂無正當理由。原審不察，竟不待其陳述，逕行判決，顯屬違法。㈡審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證。又第二審審判長依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨，同法第四十七條、第三百六十五條分別定有明文。本件原審法院於公開審判時，並無命上訴人即檢察官陳述上訴要旨之記載，檢察官亦未自行陳述，致無從查明其上訴之範圍，揆諸上開說明，其所踐行之程序顯不合法，基此所為之判決，自屬違背法令。㈢按十八歲以上之竊盜犯、贓物犯有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第一款定有明文。本件被告自八十四年五月間起至同年十一月間止，短短七個月內，先後竊盜達三十三次之多，核其所為，似有犯罪之習慣，原判決未依上開規定諭知被告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，要難謂為適法。㈣按供犯罪所用之物，以屬於犯人者為限，得沒收之，刑法第三十八條第一項第二款、第三項前段定有明文。被告於偵查及原審分別供稱：「電鑽是以前房主的，其他是我們這些人共有」「這些工具（包括電鑽）不是我的」（見八十四年度偵字第一○四四○影印卷第四十四頁背面、原審重上更㈢字第一五四號卷第十七頁背面）。足見被告始終否認扣案之電鑽為其自己或其他共犯所有，乃原判決竟於理由三內謂「至扣案之電鑽一只……為被告所有供犯罪所用之物，經其供明在卷，爰併宣告沒收」，自有違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則應併予發回。又原判決附表㈠之連續犯行，並未按犯罪時間先後記載，亦有未妥，案經發回，應併注意及之。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年四月十三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年四月十九日