臺灣高雄地方法院104年度訴字第1260號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第1260號民事判決

裁判日期：民國104年08月31日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣高雄地方法院民事判決104年度訴字第1260號原告安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁 訴訟代理人 謝守賢 律師
黃國綸 被告劉 阿杞
阮氏 秋鸞 共同訴訟代理人 鄭崇煌 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國104年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為本院103年度司執字第31645號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之債權人，系爭執行標的物為訴外人 謝東展 所有坐落高雄市○○區○○段00000000000000地號土地及同段93建號建物（下合稱系爭房地），經本院拍定並於民國104年3月9日作成分配表（下稱系爭分配表）在案。被告 劉阿杞 、 阮氏秋 鸞就系爭房地分別於101年5月18日及同年9月6日為設定擔保債權總額新台幣（下同）180萬元及120萬元之普通抵押權人（下稱系爭抵押權）， 惟渠 等提出之他項權利證明書無法證明有實際交付金錢之事實，系爭抵押權從屬之債權應不存在。又被告劉阿杞提出謝東展之被繼承人謝 德和 （102年4月7日歿）於101年5月18日簽發之本票上欠缺「無條件擔任支付」之應載事項，系爭本票無效。縱認系爭本票有效，依民法第205條之規定，被告劉阿杞、 阮氏秋鸞 就約定利率逾20%即違約金40萬元部分無請求權，自應剔除，為此爰依強制執行法第41條規定提起本件訴訟等語。並聲明：本院系爭執行事件於104年3月9日所製作之系爭分配表，其中次序10代被告劉阿杞扣繳執行費
1萬2,000元、次序11代被告阮氏秋鸞扣繳執行費8,000元、次序13被告劉阿杞第二順位抵押權150萬元暨其利息及違約金、次序14被告阮氏秋鸞第三順位抵押權100萬元暨其利息及違約金部分均應予剔除，不列入分配。
二、被告均以：訴外人 謝德和 曾向被告劉阿杞、阮氏秋鸞分別借款150萬元及100萬元，約定違約金均為20萬元，被告均已事先提領款項而如數交付現金，謝德和則開立面額150萬元本票1紙予被告劉阿杞、另開立2紙面額分別為50萬元之本票予被告 阮氏秀鸞 ，並以系爭土地為被告劉阿杞、阮氏秋鸞分別設定系爭抵押權，約定範圍包括因借款所衍生之票款責任，詳如附表所示。被告既與謝德和間有消費借貸關係並設定抵押權，系爭土地復於102年4月7日由訴外人謝東展繼承，原告主張被告債權不存在無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下（見本院卷第113頁）：㈠原告為系爭執行事件之債權人，系爭執行標的物為訴外人謝
東展所有之系爭房地，業經本院拍定，並於104年3月9日作成系爭分配表在案。
㈡被告劉阿杞、阮氏秋鸞就系爭房地分別於101年5月18日及
同年9月6日為設定擔保債權總額180萬元及120萬元之普通抵押權人。
四、本件爭點（見本院卷第113頁）：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡被告劉阿杞、阮氏秋鸞於系爭執行事件所主張之違約金債權
是否因逾越民法第205條最高利率年息20%而無請求權？㈢原告請求剔除系爭分配表次序10、11、13、14，有無理由？
五、經查：㈠系爭抵押權所擔保之債權存在：
⒈證人張 春香 結稱：⑴伊從事代書即地政士業務將近35年，劉
阿杞與謝德和間之抵押權設定契約書（被證二即本院卷第78頁）係伊製作，當時伊等3人在麥當勞見面，謝德和急需用錢，伊說送件至地政事務所辦妥後再領回來的時間無法在一天內處理好，謝德和說要親自去地政事務所辦理，伊就製作文件，由謝德和親自送件，當天劉阿杞不敢把借款交予謝德和，隔天下午謝德和就真的拿上開不動產抵押權設定契約書、他項權利證明書過來，伊等同樣約在麥當勞見面，劉阿杞就將現金借款交予謝德和，謝德和當面簽發面額150萬元之本票（被證一即本院卷75頁），該本票係代書大部分用的款式，本票用以確認謝德和有拿到借款，不用另外再簽寫收據證明，他項權利證明書之所以記載擔保債權總額180萬元，係因為劉阿杞表示若等到謝德和未還款時，利息可能會比違約金還多，所以要求要比照銀行一樣多出2成設定，抵押權設定書關於利息雖記載「無」，但還是有付利息，謝德和有拿3個月利息給劉阿杞，但金額多少伊忘記了，謝德和又簽立不動產買賣契約書等文件，係因抵押權設定有流抵契約，謝德和若屆期未能還款，就要將不動產過戶登記於劉阿杞名下，所以在交付借款當時，順便將不動產過戶登記必要文件一次備齊，而該等文件就交由劉阿杞保管，若有如期清償，就會返還予謝德和；⑵阮氏秋鸞與謝德和間之不動產抵押權設定契約書（被證六即本院卷102頁）係伊製作、至地政事務所辦理，也是約在麥當勞見面，謝德和要借100萬元，劉阿杞先拿50萬元給他，辦妥抵押權設定後，劉阿杞再約謝德和見面，把另外50萬元借款交予謝德和，兩次各交付50萬元，伊都有親眼看到，但第一次伊比較晚到，伊就請劉阿杞先讓謝德和簽發本票（被證七即本院卷第103頁），伊到的時候再跟謝德和拿抵押權設定文件，伊確認文件無誤後，劉阿杞就將借款50萬元交予謝德和，伊至地政事務所辦理完成後，地政事務將辦妥之抵押權設定書等文件郵寄給伊，伊等又約在麥當勞見面，謝德和再簽發本票（被證八即本院卷第10
4頁）交予劉阿杞，同時劉阿杞也將借款交予謝德和，謝德和說他正在做牙籤行業，當場還送伊牙籤，所以伊印象很深刻，這次100萬元借款係以阮氏 秋鶯 為債權人，之所以登記擔保債權總金額120萬元，也是比照銀行比100萬元借款多出2成設定等語明確（見本院卷第108至112頁），本院審酌證人係地政士，與兩造毫無嫌隙，衡情尚無甘冒偽證罪責而捏詞偏頗一方之動機，就其等親聞親見事項所述情節尚與一般常情無違，堪可採信，復有如附表所示書證可考，經核均與上開證詞及原告主張相符無訛，足見被告主張系爭抵押權所擔保之債權存在一事，應堪採信。
⒉原告雖主張如附表編號1所示101年5月18日簽發之本票未
記載無條件擔任支付而無效云云（本院卷第29頁）。按票據法第120條第1項固規定本票上應記載表明其為本票之文字、一定金額、無條件擔任支付及發票年、月、日等項，惟當事人所簽發之票據雖未記明「本票」及「無條件擔任支付」字樣，但在格式及意義上已符合上開規定意涵者，即應認為具有本票之效力（最高法院85年度台抗字第358號民事裁判要旨）。是以原告此項主張委無可採。
⒊從而，系爭抵押權所擔保之債權存在，已堪認定。
㈡被告劉阿杞、阮氏秋鸞於系爭執行事件所主張之違約金債權並未違反民法第205條：
按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205條固有明文。惟違約金不論為懲罰性或損害賠償之性質，均與利息之性質不同，不得以利息與違約金合計超過年息百分之二十，即謂其超過部分無請求權（最高法院84年度台上字第1632號判決要旨參照）。
準此，原告主張被告就約定利率逾20%即違約金40萬元部分無請求權，自應剔除云云（見本院卷第29頁），委無可採。
㈢原告不得請求剔除系爭分配表次序10、11、13、14：
從而，被告主張依照抵押權設定書聲請參與分配，抵押債權第二順位係被告劉阿杞，第三順位係被告 阮氏秋鶯 ，參與分配之本金金額分別為150萬元、100萬元等語，堪可採信。
原告自不得請求剔除系爭分配表次序10、11、13、14。
六、綜上所述，被告有如附表所示之抵押債權，即第二順位係被告劉阿杞，第三順位係被告阮氏秋鶯，參與分配之本金金額分別為150萬元、100萬元，堪信為真，原告請求剔除本院
103年度司執字第31645號強制執行事件執行謝東展所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地及同段93建號建物，經本院拍定並於104年3月9日所作成分配表之次序10、11、13、14，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年8月31日
民事第七庭法官李俊霖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國104年8月31日
書記官葉正昭附表（被告主張債權存在之事實及證據，本院認定屬實）：
┌──┬─────┬──────────────┬────────┐│編號│日期│事實│證據（出處）│├──┼─────┼──────────────┼────────┤│01│101年5月間│謝德和向被告劉阿杞商借新台幣│⑴發票日101年05││││150萬元：│月18日之面額15││││⑴因謝德和願簽立本票，及提供│0萬元之本票1紙││││其所有座落高雄市六龜區 龍興 │（本院卷第75頁││││段1448、1449、1450地號土地│）││││及座落於其上建號93（門牌號│⑵他項權利證明書││││碼：高雄市○○區○○000號│2紙，及抵押權││││）之建物設定抵押權予被告劉│設定契約書1紙││││阿杞，以作為借款證明及擔保│（本院卷第76至││││，並預先簽立「不動產買賣契│78頁）││││約書」，供作逾期未清償借款│⑶不動產買賣契約││││時（清償日為102年5月17日│書、印鑑證明、││││），願將系爭不動產作價出售│預告登記同意書││││予被告，以為清償借款方式（│、申請書、地號││││視系爭不動產之買賣價款與積│1448、1449、14││││欠之借款數額找補），被告劉│50之土地增值稅││││阿杞遂應允之並委由地政士張│（土地現值）申││││春香代為書寫辦理抵押權設定│報書、土地登記││││所需文件，將上開文件交付予│申請書、契稅申││││謝德和親自送往高雄市政府地│報書、地號1448││││政局美濃地政事務所辦理系爭│、1449、1450及││││不動產之第二順位設定相關手│建號93之土地建││││續。│築改良物所有權││││⑵嗣辦理完成系爭不動產之第二│買賣移轉契約書││││順位抵押權，被告劉阿杞、謝│各1份（本院卷││││德和、 張春香 三人即相約見面│第79至94頁）││││，被告劉阿杞於謝德和將抵押│⑷地號1448、1449││││權設定之證明文件，及系爭所│、1450之土地││││有權狀交付同時，乃將事前提│所有權狀、建號││││領之現金135萬，連同自有現│93之建物所有權││││存之現金，合計150萬元，交│狀各1份（本院││││付予謝德和。│卷第95至98頁）│││││⑸三信商業銀行客│││││戶帳卡明細單1│││││份（本院卷第99│││││頁）│├──┼─────┼──────────────┼────────┤│02│101年8月間│謝德和向被告阮氏秋鸞（被告劉│⑴不動產買賣契約││││阿杞配偶）商借新台幣100萬元│書1份（本院卷││││：│第79至83頁）││││⑴謝德和願提供系爭不動產設定│⑵三信商業銀行客││││抵押權，以作為借款證明及擔│戶帳卡明細單1││││保，且先前業就系爭不動產有│份（本院卷第99││││預先簽立「不動產買賣契約書│頁）││││」，供作逾期未清償借款之償│⑶他項權利證明書││││還方式，乃由被告劉阿杞於10│2紙，及抵押權││││1年8月22日提領110萬元，│設定契約書影本││││於101年8月30日先交付50萬│1紙（本院卷第││││元予謝德和，並以被告阮氏秋│100至102頁）││││鶯名義為抵押權人，委由地政│⑷發票日101年8││││士張春香代為書寫辦理抵押權│月30日之面額50││││設定所需文件，並由張春香將│萬元之本票1紙││││上開文件送往高雄市政府地政│（本院卷第103││││局美濃地政事務所辦理系爭不│頁）││││動產之第三順位設定相關手續│⑸發票日101年9││││。│月10日之面額50││││⑵嗣辦理完成系爭不動產之第三│萬元之本票1紙││││順位抵押權設定，被告劉阿杞│（本院卷第104頁││││、謝德和、張春香三人即相約│）││││見面，由被告劉阿杞再交付50│││││萬元予謝德和。││└──┴─────┴──────────────┴────────┘