裁判字號：最高法院97年台上字第2358號刑事判決
裁判日期：民國97年06月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二三五八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第三二七三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵緝字第三三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）原判決第三頁謂：「綜上，依證人 呂芳暐 上揭於警詢、偵查及原審之證述，可見其就如何認識被告、如何向被告購買槍枝，前後證述不一，其證詞顯有瑕疵，自難率信。再依證人 楊錦昇 上開於原審之證述，益徵證人呂芳暐所稱係透過楊錦昇認識被告，並得知被告有槍枝云云，亦難以採信」。惟查：㈠告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件依判決第二頁所引述證人呂芳暐之歷次證言共有四次，前三次於警詢或檢察官偵查時之證述，並無明顯不符之處，僅於第四次即民國九十五年七月二十日於第一審法院所言，就如何認識被告、如何向被告購買槍枝，與先前各該次所言有所歧異，但原審即第二審法院卻未斟酌歷次之證言何者可採，逕以「前後證述不一，其證詞顯有瑕疵，自難率信。」為由，而將呂芳暐歷次之證言，全部否定，有違上開判例所揭示之採證法則。㈡證人楊錦昇之證述，與呂芳暐於第一審所稱透過楊錦昇認識被告，並得知被告有槍枝等情，固有不符，但何以採信楊錦昇之證言，卻不採呂芳暐證言，判決未加以說明，有不載理由之違背法令。（二）又第一審法院認定被告未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，其中理由已記載「……證人呂芳暐對被告確有販賣前開槍枝一節指述不移，雖所稱其向被告購買槍之方式或有不同，然此業經證人呂芳暐於本院審理時陳稱：伊係怕被告報復，始於偵查中稱係透過網路向被告購買槍枝等語。苟證人呂芳暐直接陳述其與被告購買槍枝過程，被告確實可能經由所陳交易過程中得知舉發之人為何，故證人呂芳暐所慮非無可採，其隱匿交易過程之情，自可理解。嗣證人呂芳暐於本院審理時到庭為證，當日尚有楊錦昇亦在庭，有本院九十五年七月二十日審理筆錄在卷可考，於此情形下，證人呂芳暐或見其身分業已暴露而無可隱藏，因而據實和盤托出，亦在情理之中。故證人呂芳暐既已對被告前開販賣槍枝一情指述歷歷，要難僅以其因自身安全考量而就與被告犯罪無涉之交易過程指述不同，即全盤推翻其證言。至證人楊錦昇雖於本院審理時證稱：伊認識被告及呂芳暐二人，伊知道被告與呂芳暐間有仇恨，但伊不知道原因，曾經看過被告與呂芳暐爭吵，但是沒見過被告毆打呂芳暐，伊於九十四年過年前去當兵，約十一餘天即退役，被告與呂芳暐發生爭吵之時間係在退役後，但是伊不記得確切之時間等語。然證人楊錦昇自承並未目睹被告與證人呂芳暐爭吵之前因後果及過程，僅泛稱二人有爭吵之情事，被告與證人呂芳暐間是否因此產生嫌隙無從得知，尚難以此推論證人呂芳暐因此挾怨誣攀被告，證人楊錦昇前開證言，要難為被告有利之證明……」該不利於被告之理由，何以不足以認定被告犯罪，判決未予說明，僅籠統以「原審（第一審）遽為被告有罪之判決，自有未合。」為由，撤銷該有罪之判決，顯有判決不載理由之違背法令。（三）台灣桃園地方法院九十四年度訴字第二一三０號呂芳暐違反槍砲彈藥刀械管制條例案，判決事實亦已認定呂芳暐自被告處，購買改造手槍一把等情，該部分何以不足採，原判決亦未說明，有判決不載理由之違背法令云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告甲○○未經許可，於九十四年四月八日，在某網路聊天室，欲將仿ＦＮ廠一九一０型半自動手槍製造之金屬玩具槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍販賣予呂芳暐，並留下行動電話0000000000號供呂芳暐與其聯絡之用，嗣於九十四年四月十日，被告以新台幣（下同）一萬二千二百元之代價，賣予呂芳暐，雙方並約在桃園縣中壢市南亞技術學院，由被告交付予呂芳暐，嗣呂芳暐欲在網路上販售上述槍枝，為警查獲，始悉上情。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之罪嫌。經綜合調查證據之結果，以被告否認上揭犯行，辯稱：伊未曾販賣槍枝予呂芳暐，因呂芳暐與伊有嫌隙，係呂芳暐挾怨誣陷伊等語。並以（一）證人呂芳暐於警詢中證稱：伊是於九十四年三月底或四月初透過網路聊天室搭上被告，之後被告留電話給伊，伊與被告相約談及交易共三次，第四次約在桃園縣中壢市南亞技術學院附近交易，伊用一萬二千二百元的代價購得改造手槍乙枚；於九十四年十月十四日偵查中證稱：伊於九十四年三、四月時，曾以一萬多元向被告買過一支槍，交槍地點是在南亞技術學院附近，伊不知道該槍有無殺傷力，也從來沒有使用過。後來伊在網路上詢問是否有人欲購買槍枝而為警查獲；於九十五年四月十日偵查中證稱：伊在網路聊天室認識被告，但忘記聊天室之名稱，被告向伊宣稱買槍有很多好處，使伊很想購買，被告告知伊聯絡電話及價錢。因當時伊之電話被停話，故以伊弟之0000000000號門號與被告聯絡，伊與被告一共見過二次面，第一次在南亞技術學院附近交付被告約一萬元，第二次交付幾千元，但忘記詳細金額；於九十五年七月二十日在第一審證稱：伊於九十四年間，在被告住處樓下電動玩具店內透過楊錦昇認識被告，並得知被告有槍枝，且楊錦昇有告知伊被告之聯絡電話，伊因好奇，遂以電話與被告聯絡購買槍枝事宜，伊分二次在被告住處樓下電動玩具店內分別交付一萬元、二千元予被告，被告始於九十四年四月十日在桃園縣中壢市南亞技術學院交槍予伊，後伊在網路上販賣前開槍枝而為警查獲各等語。證人呂芳暐就如何認識被告、向被告購買槍枝之經過情形，前後證述不一，其證詞顯有瑕疵，自難採信。（二）證人楊錦昇於第一審證稱：伊認識被告及呂芳暐，伊知道被告與呂芳暐間有仇恨，但不知道原因，曾經看過被告與呂芳暐爭吵，但是沒見過被告毆打呂芳暐，伊於九十四年過年前去當兵，約十餘天即退役，被告與呂芳暐發生爭吵之時間係在伊退役後，但是伊不記得確切之時間；伊不知道被告持有槍枝，也未看過被告拿出槍枝、子彈，因呂芳暐常來，而被告經常在伊店裡，所以他們才認識，伊沒有介紹他們認識等語，益徵證人呂芳暐上開所稱係透過楊錦昇認識被告，並得知被告持有槍枝云云，難以採信。（三）被告持用之0000000000號行動電話與證人呂芳暐持用之0000000000號行動電話間電話通聯紀錄，僅能證明證人呂芳暐確有於九十四年四月八日至同年月十日間多次撥電話給被告，但並未能證明通話內容係在談論買賣槍枝事。另槍彈鑑定書亦僅能證明扣案之槍枝具有殺傷力，並不能憑此證明該槍枝與被告有何關連。綜合上述，並無積極證據足資證明被告有何販賣槍枝予呂芳暐之情事。因認被告被訴之犯罪事實，要屬不能證明。而撤銷第一審關於被告論罪科刑不當之判決，改判諭知被告無罪，如上已詳述其證據之取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決固未說明證人呂芳暐於第一審審理時陳稱：伊係怕被告報復，始於偵查中稱係透過網路向被告購買槍枝等語，何以不可採信，以及何以不採證人呂芳暐前後不一之證詞而採信證人楊錦昇所證，但依其前後所載之理由，並不影響原判決所為證據取捨及證據證明力判斷。又證人呂芳暐就其向被告購買槍枝之過程前後所述不一，而其所稱係透過楊錦昇而認識被告並得知被告擁有槍枝乙節，復為楊錦昇所否認，積極證據既不足以證明被告犯罪，則證人楊錦昇縱未確切證實被告與呂芳暐間爭吵之前因後果及過程，因與判決之結果不生影響，原判決雖未就該證據為取捨之說明，亦不違法。上訴意旨所指各節，或不影響全部事實之判斷而可認於原判決之主旨有影響，或原審已加審酌屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年六月五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官許錦印法官劉介民法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月十日
Ａ