裁判字號：最高法院97年台上字第2396號刑事判決
裁判日期：民國97年06月05日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二三九六號上訴人甲○○選任辯護人 黃翎芳 律師
陳姝樺 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十二月三十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第九三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第二四０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論上訴人與受公務機關委託承辦公務之人共同利用職務上機會詐取財物罪，累犯，處有期徒刑參年，並為褫奪公權參年之宣告；固非無見。
惟查：㈠、修正前刑法第十條第二項：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」之規定，已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第一款前段）、「授權公務員」（第一款後段）及「委託公務員」（第二款）。就「委託公務員」而言，修正之立法理由說明（五）載明：受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第二條後段、國家賠償法第四條第一項規定而於第二款訂之。又所謂「委託行使公權力」與「單純委託辦理行政事務」有別，行政事務之委託如屬私經濟或不對外發生效力之事實行為，只要法律未有禁止規定，行政機關本於職權，得自由委託辦理；若涉及公權力行使，則應有法律或法律授權之命令之依據，即「委託公務員」身分之確立，須以受國家或地方自治團體所屬機關，依據「法律」或「授權命令」而委託，且從事與委託機關權限有關之公共事務者，始足當之。原判決以同案被告即雲林縣斗南鎮中天里里長 林豐一 （已判決確定）係屬刑法第十條第二項第二款之「委託公務員」，而不具公務員身分之上訴人，與其共犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財務罪，成立身分共犯，無非係以地方制度法第二條第三款「委辦事項」規定、同法第五十九條第一項「鄉（鎮、市、區）長對村（里）長之指揮監督」規定，認縣政府對村（里）長無直接指揮監督權，縣政府所屬機關就特定事項直接委由村（里）長執行，性質上非屬委辦事項，而屬「委託」事項；且以「雲林縣環境保護局－永續就業工程計畫管理及運作細則」係依據雲林縣單行規章準則第二條之規定所定之縣單行規章，為中央法規標準法第三條所謂之命令，性質上屬廣義之法令，並以雲林縣政府環保局根據上述細則，於民國九十年十月十七日以九十府環三字第九０三六０二二七二二號函，檢送上開細則予轄區內各鄉鎮市公所，並向雲林縣政府轄區內各鄉鎮市公所表示「本案之工作人員基於實際需要，將全數委由各鄉鎮市（之）村里長統一管理各項工作（如差勤表、薪資印領清冊、派工執行情形月報表及執行成果報告表等表格製作和申報）」為其依據（見原判決第十一頁第十行至十二頁第十四行）。惟直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）等地方自治團體，依地方制度法第二十五條規定，固得制定「自治條例」與「自治規則」等自治法規，上開「雲林縣單行規章準則」雖屬自治法規，然究非立法院通過、總統公布之「法律」，依據雲林縣單行規章準則第二條規定所定之「雲林縣環境保護局－永續就業工程計畫管理及運作細則」，亦非屬狹義之法律。且該細則是否屬於「法律授權之命令」？係依據何項法律之授權？是否符合「授權明確性」原則等要件？原判決理由皆付之闕如。況原判決事實認定本件雲林縣政府環保局為使「永續就業工程計畫」落實執行，乃跳過鄉鎮公所之鄉鎮長，直接委託各鄉鎮市之村、里長統一管理各項工作，其判決理由所認定之「委託依據」，並非上開「雲林縣環境保護局－永續就業工程計畫管理及運作細則」，而係上述雲林縣環保局檢送該細則予轄區內鄉鎮公所所發之「九十府環三字第九０三六０二二七二二號函」，該「函」之法規性質為何？縱認該函係依據「雲林縣環境保護局－永續就業工程計畫管理及運作細則」，亦僅屬依據自治法規所為，可否逕認雲林縣政府環保局以該「函」委託村、里長統一管理永續就業工程計畫之執行，係屬「依法律或依授權命令」所委託，而符合刑法第十條第二項第二款所稱「依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務」？皆未明白認定，尚不足為適用法律當否之判斷。原判決未就雲林縣政府環保局「依法委託」村、里長統一辦理永續就業工程計畫執行，詳述說明其法律上認定之依據，已有判決理由不備之違法。又上訴人辯以林豐一不符合貪污治罪條例之犯罪主體公務員資格等詞，經原審法院於九十五年九月十四日更一審程序中函文雲林縣政府環保局，查詢九十年間有關永續就業計畫之執行係依據何項法令直接委由村里長辦理？何以未依地方制度法委由鄉鎮公所再由鄉鎮公所交辦？經雲林縣環保局於同年九月二十一日函覆原審法院以：永續就業工程計畫由各縣（市）政府主辦，再由本局協辦有關環境清理維護工作，清潔人員登記、遴選是由斗六就業服務站辦理之後，再由本局委由各鄉鎮公所辦理相關作業，並無直接委由村里長辦理之情事等語（見原法院更一審卷第一六五、一六六頁）。則雲林縣政府環保局之函覆內容，似認九十年間永續就業計畫之執行並未依據任何法令直接委由村里長辦理，該覆函對上訴人似屬有利，原判決未於理由內說明此項證據不足採信之理由，逕認上訴人所辯不足採，同有判決理由不備之可議。㈡、九十四年二月二日修正公布之刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；而基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用；且為新舊法之比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合其全部罪刑之結果而為比較。所謂「比較新舊法律時，應綜合全部罪刑之結果而為比較」，係指新舊法比較後予以整體適用，不得割裂適用法律。另修正刑法第十條第二項所稱公務員，包括同項第一款之職務公務員及第二款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，自應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。原判決認定，林豐一為受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，係修正後刑法第十條第二項第二款之公務員，其與上訴人、 沈曉薇 、 孫金貴 基於共同之犯意聯絡，分擔在公務上製作沈曉薇、孫金貴虛偽不實派工執行月報表、出勤紀錄表、派工時數及經費印領清冊等資料之行為，並向雲林縣政府環保局行使，使雲林縣政府環保局局長、會計主任等人陷於錯誤而核撥薪資之行為，係犯刑法第二百十三條、第二百十六條之行使公務員登載不實文書罪，並觸犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之詐取財物罪；並以上訴人雖非依法令執行公務之人員，然既與有公務員身分之林豐一有共同正犯關係，依貪污治罪條例第三條之規定，亦應論以該條例之罪；另以上訴人雖非掌管、製作派工執行月報表、出勤紀錄表、派工時數及經費印領清冊之人，惟依刑法第三十一條第一項之規定，其與林豐一有犯意聯絡、行為分擔，應依修正後刑法第二十八條論以共同正犯（見原判決第十七頁倒數第五行至十八頁第十一行），就本件公務員身分及共同正犯之新舊法比較適用，係採行為後修正之新法。惟又以上訴人行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定，則上訴人所犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之詐取財物、刑法第二百十六條行使公務員登載不實文書二罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之公務員詐取財物罪處斷，倘依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰；而認比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重之公務員詐取財物罪處斷（見原判決第十六頁第十三至二十二行、第十八頁倒數第二行至十九頁第一行），就本件是否適用牽連犯規定，係採行為時之舊法。則原判決就公務員身分、共同正犯及罪數之認定，顯屬割裂適用法律，而與判決理由所稱「本於統一性與整體性而為新舊法之比較」（見原判決第十五頁第三至四行）相互矛盾，難謂無判決適用法則不當及判決理由矛盾之違法。又依前開意旨，刑法第二條新舊法之比較，既以行為時與行為後之法律均有處罰規定為前提，自應先行審認被告是否依行為時與行為後之法律，皆成立犯罪，始有新舊法之比較問題。原判決就新舊法比較適用部分，以上訴人行為後，貪污治罪條例第二條有關犯罪主體公務員之定義業經修正，於000年0月0日生效施行，則貪污治罪條例之公務員定義，應適用同日生效施行之刑法第十條第二項有關公務員定義之立法解釋（見原判決第十五頁第十四行至二十七行），而認林豐一為修正後貪污治罪條例第二條、修正後刑法第十條第二項所稱之公務員。惟林豐一是否依修正前貪污治罪條例第二條、修正前刑法第十條第二項規定，亦屬公務員身分？判決理由未見說明審認，自無從為新舊法比較適法與否之判斷。林豐一雖非本件第三審上訴人，然此關係上訴人得否逕依貪污治罪條例第三條規定論以公務員之身分而共同犯罪，原判決漏未審認說明，仍有判決適用法則不當及判決理由不備之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年六月五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月十一日
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