臺灣高等法院101年度上易字第1371號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1371號刑事判決

裁判日期：民國101年11月22日

裁判案由：違反入出國及移民法

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1371號上訴人即被告 鄧穩勝 上列上訴人因違反入出國及移民法案件，不服臺灣桃園地方法院一００年度易字第九六七號，中華民國一０一年四月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵緝字第一一八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄧穩勝共同在機場以交付證件，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、鄧穩勝與 吳作政 （綽號 文哥 ，現由臺灣桃園地方法院檢察署通緝中）、 曾建商 （業經原審法院以九十七年度桃簡字第三九一六號判決判處有期徒刑三月確定）、 林憲吾 （未據起訴）及某真實姓名、年籍不詳、自稱 張仕昆 之成年男子（被冒名之張仕昆經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十六年度偵字第二六九一六號為不起訴處分在案）等五人，為使大陸地區成年男子LIN,XIONG（民國000年00月00日生）非法入境澳洲，乃共同基於在機場以交付證件，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國之犯意聯絡，先於九十六年六月底至七月初間某日，由吳作政指示持有澳洲簽證之曾建商負責交付登機證予LIN,XIONG，並由鄧穩勝、林憲吾於九十六年六月間某日，在臺北市○○區○○路之餐廳內，向不知情之 陳清順 借得其所有、0000000000號行動電話門號，旋於九十六年七月初某日，轉交 上開 自稱張仕昆之成年男子，持以去電不知情之新臺旅行社（址設臺北市○○區○○○路○段○○○號三樓）職員 李靜穎 ，以張仕昆及曾建商名義，購買長榮航空股份有限公司（下稱長榮航空）ＢＲ三一五號班機於九十六年七月二十二日，自桃園國際機場起飛前往澳洲布里斯本機場之機票二張。九十六年七月二十二日十八時許，曾建商先在桃園國際機場第二航廈入境大廳之咖啡廳，向吳作政收取美金一千元報酬後，再與佯為張仕昆兄長之吳作政向不知情之新臺旅行社職員 計瓈堤 （起訴書誤載為 計梨堤 ）取得上開機票二張，並一同前往長榮航空櫃檯辦理報到、劃位手續，領取曾建商及張仕昆名義之登機證，曾建商即獨自持上開二張登機證前往桃園國際機場管制區內，將張仕昆名義之登機證交予非長榮航空ＢＲ三一五號班機運送契約應載之LIN,XIONG，LIN,XIONG即與曾建商一同搭乘長榮航空ＢＲ三一五號班機前往澳洲而離境。嗣長榮航空ＢＲ三一五號班機飛抵澳洲布里斯本機場時，LIN,XIONG即遭澳洲國土安全局人員當場查獲，循線查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵查後起訴。理由
壹、證據能力部分
一、證人陳清順於偵查中之證述：證人陳清順於偵查時所為之證述（九十六年度偵字第二六九一六號卷【下稱偵字卷】第一０五、一０六頁、九十九年度偵緝字第一一八二號卷【下稱偵緝字卷】第五七至五九頁參照），係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且檢察官無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」，復經原審及本院以證人身分傳訊（原審卷第三九至四三頁及本院卷第一一０、一一一頁參照），給予被告鄧穩勝詰問之機會，其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自得採為證據。
二、證人林憲吾於偵查中之證述及陳報狀：證人林憲吾於偵查時所為之證述（偵緝字卷第六五至六七頁參照），係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且檢察官無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」，而符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，又其於偵查中提出之刑事陳報狀（偵緝字卷第七三至七六頁參照），雖為其於審判外所為之書面陳述，然業經原審以證人身分傳訊（原審卷第四三至四七頁參照），並給予被告詰問之機會，其詰問權已獲得確保，是證人林憲吾於偵查中所為之言詞及書面陳述均得採為證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人及被告對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當，而均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告鄧穩勝固承認其於九十六年六月間某日，在臺北市○○區○○路之餐廳內，有向證人陳清順表示借用行動電話門號0000000000號之事實，惟否認有何違反入出國及移民法之犯行，辯稱：因為證人林憲吾向我表示要借用一支威寶電信的行動電話門號使用，以方便其網內互打免費，我知道證人陳清順有一支未使用之威寶電信的門號，才幫證人林憲吾向證人陳清順借用上開行動電話門號，拿到之後就直接交給證人林憲吾，我並不認識曾建商及吳作政等人，也沒有推由曾建商及吳作政交付登機證予LIN,XIONG云云。
二、經查，吳作政（綽號文哥）、曾建商及上開自稱張仕昆之成年男子為使大陸地區成年男子LIN,XIONG（民國000年00月00日生）非法入境澳洲，乃共同基於在機場以交付證件，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國之犯意聯絡，先於九十六年六月底至七月初間某日，由吳作政指示持有澳洲簽證之曾建商負責交付登機證予LIN,XIONG，於九十六年七月初某日，由上開自稱張仕昆之成年男子去電不知情之新臺旅行社（址設臺北市○○區○○○路○段○○○號三樓）職員李靜穎，以張仕昆及曾建商名義，購買長榮航空ＢＲ三一五號班機於九十六年七月二十二日，自桃園國際機場起飛前往澳洲布里斯本機場之機票二張；九十六年七月二十二日下午十八時許，曾建商先在桃園國際機場第二航廈入境大廳之咖啡廳，向吳作政收取美金一千元報酬後，即與佯為張仕昆兄長之吳作政向不知情之新臺旅行社職員計瓈堤取得上開機票二張，旋前往長榮航空櫃檯辦理報到、劃位手續，領取曾建商及張仕昆名義之登機證，曾建商即獨自持該二張登機證前往桃園國際機場管制區內，將張仕昆名義之登機證交予LIN,XIONG，二人即一同搭乘長榮航空ＢＲ三一五號班機前往澳洲而離境，LIN,XIONG搭機抵達澳洲布里斯本機場時，立刻遭澳洲國土安全局人員當場查獲等情，為被告所不爭執，且據證人即共同被告曾建商迭於原審法院九十七年度桃簡字第三九一六號案件之警詢及偵查中供承不諱（偵字卷第八至十頁、七五、七六、七九至八十及八三頁參照），並經證人李靜穎、計瓈堤及陳清順證述綦詳（證人李靜穎部分，偵字卷第十一至十三、七五、七六頁參照；證人計瓈堤部分，偵字卷第十四至十六頁參照；證人陳清順證詞出處同前），且有張仕昆之護照申請書、曾建商與張仕昆護照、張仕昆遺失護照資料查詢、曾建商之旅客入出境紀錄查詢、長榮航空ＢＲ三一五號班機登機證、曾建商電子簽證申請表、嘉義市政府營利事業登記證、曾建商在職證明書、澳大利亞簽證服務處九十六年九月五日函及威寶電信股份有限公司（下稱威寶電信）一０一年二月十三日傳真之行動電話門號0000000000號之付款方式及帳單資料各一份在卷可稽（偵字卷第六、十七至二十、二二、二六至三二、三四至三八頁及原審卷第一０二至一二０頁參照），首堪認定。
三、再查，上開自稱張仕昆之成年男子用以去電新臺旅行社職員李靜穎，購買上開張仕昆及曾建商名義機票二張之行動電話號碼0000000000號，及該門號為證人陳清順所申辦等節，為被告所不爭執，亦據證人陳清順、李靜穎證述明確，並有威寶電信一０一年二月十三日傳真之上開行動電話門號之付款方式及帳單資料一份在卷可稽。而該行動電話門號係證人陳清順於九十六年六月間某日，在臺北市○○區○○路之餐廳內出借予被告使用之事實，業據證人陳清順迭於偵查、原審及本院審理時證述屬實，其於偵查中證稱：我有申辦威寶電信門號為0000000000號行動電話，於九十六年六月間，因為被告有需要，所以在臺北市一間飯店用餐時，借給被告使用，費率是月租型，都是由被告直接去門市繳行動電話費用，一直到九十六年十月、十一月，被告沒有繳錢，我就去把電話停掉了等語；其於原審審理時證稱：九十六年六月間，被告打電話給我，說要跟我借電話，他說他朋友 林董 要用，我就與被告在臺北市○○路一家餐廳碰面，現場有我、被告及林董，被告說林董會正常繳電話費用，被告當時借用該電話門號是要借用一段時間，不是只有打一通，我有在上開時地見過證人林憲吾等語；至本院審理時證稱：九十六年六月間，我有去臺北市○○路的餐廳，威寶電信的電話卡是借給被告，我不記得被告有無當面將上開電話卡交給證人林憲吾，之後該電話費帳單還是寄到我的住處，我拿到後就交給被告去處理，我把電話卡交給被告後二、三個月，發現被告沒有繳電話費，我就自行去結清費用辦理停用事宜等語（本院卷第一０九至一一一頁參照），由上可知，證人陳清順證述其有於上開時、地，將上開行動電話門號交予被告使用二、三個月的時間，且於該段期間，電話費帳單均交由被告處理之情，始終一致，且上開行動電話門號之帳單確係郵寄至證人陳清順之戶籍地址，繳款方式均由用戶自行繳款，並無申請自動扣款事宜等情，有威寶電信一０一年二月十三日傳真之行動電話門號0000000000號之付款方式及帳單資料一份在卷可稽，復參以被告對於其有於上開時、地，向證人陳清順借用並取得上開行動電話門號乙節坦承不諱，足見證人陳清順所為上開證述，應屬真實，堪予採信。故由證人陳清順所證，於上開時、地，將上開行動電話門號交予被告使用二、三個月之時間，可知於九十六年七月間，上開行動電話門號確實為被告持有使用中，再由上開自稱張仕昆之成年男子係於被告持有使用上開行動電話門號之九十六年七月間某日，以上開行動電話門號去電購買上開張仕昆及曾建商名義之機票二張等節以觀，足證上開行動電話門號係於九十六年七月間，由被告交由上開自稱張仕昆之成年男子用以去電購買上開機票二張之事實，亦堪認定。
四、證人林憲吾於偵查及原審審理時證稱：其係從事旅遊業，幫旅行社拉客人，其認識被告、曾建商、吳作政等人，於九十六年間，因被告邀約，而在臺北市○○路的康華飯店與被告及證人陳清順見過面，該次是被告偕同證人陳清順一同前往等語，並具狀陳稱：本案係吳作政於九十六年七月二十二日前往桃園機場，向新臺旅行社領隊計瓈堤領取登機證後，再交由曾建商帶入機場管制區轉交LIN,XIONG，並由曾建商掩護前往澳洲布里斯本，臺灣方面則由被告以張仕昆名義向新臺旅行社訂購跟團機票及繳納團費等語，詳述本案犯罪情節經過，有證人林憲吾所提出之刑事陳報狀一份附卷足稽，由此陳報狀之內容以觀，證人林憲吾對於本案發生過程及各共同正犯間分工之情形，均能鉅細靡遺之描述，對本案之來龍去脈瞭若指掌，足見其亦共同謀劃、參與其中，與吳作政、曾建商及上開自稱張仕昆之成年男子間就本案有主觀犯意之聯絡，而為本案共同正犯之一。又被告係依據證人林憲吾之指示，而向證人陳清順借用上開行動電話門號乙節，亦據被告自承在卷，已如前述，而被告前於九十三年間，因與證人林憲吾均為人蛇集團成員，而共同為行使偽造護照、偽造準私文書、在機場以交付證件之方式利用航空器運送非運送契約上應載之人至他國之犯行，經原審法院以九十六年度易字第一二五二號判決判處有期徒刑二年二月，減為有期徒刑一年一月，嗣經本院以九十七年度上訴字第二０二四號及最高法院以九十九年度台上字第三七五五號判決駁回其上訴而確定等情，有原審法院以九十六年度易字第一二五二號判決書及本院被告前案紀錄表各一份在卷可參（原審卷第一七一至一七五頁及本院卷第三五、三六頁參照），由被告與證人林憲吾於上開案件中亦是負責取得機票部分之分工，足見渠二人已有相當程度之默契及合作模式，況被告不以其本人或證人林憲吾之行動電話，亦未另行申辦行動電話門號，而係以向證人陳清順借用上開行動電話門號，再交由自稱張仕昆之成年男子去電購買機票，由被告竟以如此迂迴之方式取得機票，益徵被告於證人林憲吾告知向他人借用行動電話門號使用時，確實知悉證人林憲吾欲使LIN,XIONG非法入境澳洲之情，主觀上與林憲吾共同基於在機場以交付證件，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國之犯意聯絡，而為上述犯行甚明。又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院七十七年台上字第二一三五號判例意旨參照）。被告既與證人林憲吾間有共同犯意之聯絡，而證人林憲吾與吳作政、曾建商及上開自稱張仕昆之成年男子間有共同犯意之聯絡，如前所述，縱使被告與吳作政、曾建商間並無直接之聯絡，亦無礙於渠等為共同正犯之成立，從而，被告與林憲吾、吳作政、曾建商及上開自稱張仕昆之成年男子間就本案有犯意聯絡及行為分擔，亦堪予認定。
五、被告雖辯稱：其係因證人林憲吾表示需要威寶電信行動電話門號，才向證人陳清順借用上開行動電話門號，其係將之交予證人林憲吾使用云云。惟查，證人陳清順證稱：其不知被告有將上開行動電話門號交予證人林憲吾，也不記得被告有在上開餐廳內將行動電話直接交予證人林憲吾，被告雖有說證人林憲吾會繳納上開行動電話費用，但其拿到行動電話費帳單是交給被告等語，足見被告向證人陳清順借用系爭行動電話門號後，係由其本人持用無訛，況被告知悉證人林憲吾已有三支手機可供使用（本院卷第一一五頁反面參照），且申辦行動電話門號無資格或門檻限制，一般人只需持證件即可申辦，並非難事，縱證人林憲吾尚有第四支行動電話門號使用之需求，只需依循其前所申辦三支行動電話之方式，自行申辦即可，何需向他人借用行動電話門號使用？足見被告之辯解顯與常情不符，又其與證人林憲吾之間就本件犯行有犯意聯絡，已如前述，是以被告縱將上開行動電話門號交予證人林憲吾，亦無礙於其本件犯行之成立。
六、被告復以：其向證人陳清順提及購買澳洲機票一事，是因為證人陳清順曾於九十六年七月間，欲前往澳洲旅遊，委託其代為辦理護照及澳洲簽證，其方於電話中向證人陳清順表示要購買前往澳洲之機票等語置辯，此部分雖據證人陳清順於本院審理時證稱：其確曾委託被告代辦護照及澳洲簽證，於原審審理時所稱被告有向其表示要購買前往澳洲之機票，即指此事等語，惟查，被告確實有將上開行動電話門號交予自稱張仕昆之成年男子持之去電購買上開張仕昆及曾建商名義之機票二張之事實，已如前述，而一般人對於自己犯罪之情形，通常不會四處宣揚、昭告眾人，是被告縱未將其上述犯行告以證人陳清順，亦與常情無違，證人陳清順此部分之證述尚無從對被告為有利之認定。又被告此部分之辯解業據證人陳清順證述如前，故被告聲請傳喚證人 廖碧鶯 證明同一事實，實屬重複調查，而無傳喚之必要，附此敘明。
七、綜上所述，被告確實有與曾建商、吳作政、林憲吾及上開自稱張仕昆之成年男子等人，共同犯如事實一所載之在機場以交付證件，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國之犯行，本件事證明確，被告之犯行堪予認定。
叁、論罪：
一、查被告鄧穩勝行為後，入出國及移民法於九十六年十二月二十六日經總統以華總一義字第０九六００一七四０九一號令修正公布，並經行政院於九十七年七月二十二日以臺治字第０九七００二九八二六號令定自九十七年八月一日施行。關於修正前入出國及移民法第五十三條之罪，已移至於新法第七十三條，並增加非法移民之目的地為「我國」之規定，且其法定刑部分，已由修正前「處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，修正為「處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。」，此項變更自屬刑法第二條之法律變更，經比較修正前後入出國及移民法之規定，修正後入出國及移民法第七十三條第一項之規定對被告並未較為有利，自應適用被告行為時之法律即修正前之入出國及移民法第五十三條第一項之規定。
二、核被告所為，係犯修正前入出國及移民法第五十三條第一項在機場以交付證件，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國罪。其與曾建商、吳作政、林憲吾及真實姓名、年籍不詳、自稱張仕昆之成年男子等五人間，就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
肆、撤銷改判之理由：原審認被告罪證明確，而予依法論科，固非無見，惟查，原審判決事實欄雖敘及被告及林憲吾委由真實姓名、年籍不詳之成年男子去電新臺旅行社，向不知情之職員李靜穎，自稱張仕昆，購買上開張仕昆及曾建商名義之機票二張之行為，然於理由欄漏未認定該名自稱張仕昆之成年男子與被告、曾建商、吳作政、林憲吾間就本件有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，尚有未洽，被告仍執前詞，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判，另為適法之諭知。
伍、科刑：爰審酌被告以購買張仕昆名義之機票並交付張仕昆名義之登機證之方式，使大陸地區男子LIN,XIONG得以搭機偷渡前往澳洲，助長偷渡歪風，所實施之犯罪係屬我國邇來為國際嚴厲譴責之人口販運行為，且查被告自八十七年間起至九十二年四月間，因連續收購十九本我國國民護照，轉售 陳家銘 ，使大陸地區人民得以持之非法赴日，而違反護照條例案件，經臺灣嘉義地方法院以九十六年度嘉簡字第一八六五號判決判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定；又於九十二年二月二十四日、同年三月十一日及同年八月十一日，與人蛇集團成員陳家銘等多人，共同以在桃園國際機場交付我國國民名義之機票及登記證予非運送契約應載之三十一名大陸地區人民搭機偷渡前往日本，而違反入出國及移民法案件，經原審法院以九十六年度審簡字第九號判決判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定；復於九十三年十一月間，與林憲吾等人蛇集團成員，共同違反入出國及移民法等案件，經原審法院以九十六年易字第一二五二號判決判處有期徒刑二年二月，減為有期徒刑一年一月確定，有前開判決書及本院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，其素行不佳，且不知悔改，竟再為本件犯行，兼衡其犯罪手段、目的、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前入出國及移民法第五十三條第一項，刑法第二條第一項前段、第二十八條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國101年11月22日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官林海祥法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高瑞君中華民國101年11月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
96年12月26日修正前入出國及移民法第53條在機場、港口以交換、交付證件或其他非法方法，利用航空器、船舶或其他運輸工具運送非運送契約應載之人至他國者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百萬元以下罰金。
前項之未遂犯，罰之。