裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第1223號刑事判決
裁判日期：民國111年05月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第1223號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告廖廷翌選任辯護人藍健軒律師
王聖傑律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第20278號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑1年10月，緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起3年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務。
扣案之含有第3級毒品4-甲基甲基卡西酮及第4級毒品 硝西泮 （ 耐妥眠 ，Nitrazepam）成分之毒品咖啡包共12包（驗餘總淨重42.4921公克，含包裝袋12個）、手機1支均沒收。
犯罪事實甲○○及某真實姓名年籍不詳、綽號「木炭（無證據證明係未成年人）」之人均明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第3級毒品，另硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam）則係毒品危害防制條例所列管之第4級毒品，均不得販賣。先由「木炭」意圖營利，基於販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品之犯意，於民國110年5月19日晚間6時前某時，透過網路社群軟體「TikTok」（下稱抖音）使用暱稱「a122399」，同時張貼點燃之菸、咖啡杯之照片，暗諭可販賣混合毒品之咖啡包之意。嗣桃園市政府警察局大溪分局中新派出所員警（姓名詳卷）於110年5月19日晚間6時至12時執行網路巡邏時，發現上開訊息，遂佯稱買家與「木炭」聯繫，「木炭」即再度張貼前揭照片，並加入該員警之微信，嗣於微信中詢問喬裝買家之員警需要什麼、點燃之菸之照片及1：5之字樣、咖啡杯照片及1：6之字樣，嗣員警假意與之約定以新臺幣（下同）5千元之價格購買毒品咖啡包10包，並相約於同年月21日晚間在桃園市新屋區新福二路、大智街口交易。嗣「木炭」以手機與甲○○聯繫，並於21日晚間6時許，交付毒品咖啡包12包與甲○○（其中2包供買家試用），並指示甲○○於同日晚間10時許，至上揭交易地點交付10包毒品咖啡包與買家及收錢。甲○○可預見「木炭」交付與其欲出售之上開毒品咖啡包10包，可能含有第3級毒品4-甲基甲基卡西酮並混合第4級毒品硝西泮（耐妥眠），仍基於縱使如此亦不違背其本意，而與「木炭」共同基於意圖營利而販賣第3級毒品混合2種以上毒品之犯意聯絡，於21日晚間10時許，依約抵達上開交易地點交易毒品之際，為警當場查獲而未遂，並當場於其身上扣得上開毒品咖啡包12包及甲○○與「木炭」聯繫上揭毒品交易事項之手機1支，而循線查悉上情。
理由
壹、程序部分：本案所引用之供述及非供述證據，業經依法踐行調查證據程序，而檢察官、辯護人、被告均不爭執各該證據之證據能力，復查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告於偵查及審理時對於上揭販賣毒品咖啡包之犯罪事實固坦承不諱，惟辯稱：我不知道毒品咖啡包裡面是什麼毒品等語。另辯護人為被告辯護略以：被告向「木炭」拿取扣案毒品後即前往本案交易地點，被告未參與製作毒品咖啡包，主觀上不知其所販賣的咖啡包混合2種毒品，且第4級毒品純質淨重只有0.0525公克，又分裝在12包毒品咖啡包中，故應無毒品危害防制條例第9條第3項規定之適用等語。經查：
㈠被告於上揭時、地販賣毒品咖啡包之事實，業據其於偵查、
審理時坦承在卷，並有桃園市政府警察局大溪分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、桃園市政府警察局大溪分局中新派出所刑事案件陳報單、110年5月21日員警職務報告、桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與員警對話紀錄截圖、現場及扣案物品照片附卷可參，此外，並有扣案毒品咖啡包共12包及其持用之手機1支扣案可佐，此部分事實，堪以認定。
㈡被告及辯護人雖以前詞置辯，惟按刑法第13條第1項明定：行
為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2項明定：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意思，則形成犯意，前者為確定故意或直接故意，後者為不確定故意或間接故意（最高法院96年度台上字第4808號判決意旨參照）。查被告為警扣案之毒品咖啡包共12包，經送檢驗，驗出第3級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）並混合第4級毒品硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam）等成分（驗前總淨重43.7453公克，取樣1.2532公克，4-甲基甲基卡西酮純度4.57%，硝西泮（耐妥眠）純度0.12%，驗餘總淨重42.4921公克），有臺北榮民總醫院110年7月26日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書等在卷可佐，足認被告所販賣之毒品含有第3、4級毒品，且業經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，客觀上該當販賣第3級毒品而混合2種以上毒品之要件無訛。再依被告於審理時供承：以前吃過毒品咖啡包，有看過報章雜誌、網路等新聞媒體報導毒品咖啡包混合多種毒品等語，足徵其可預見本案販售之毒品咖啡包屬混合型毒品，復衡諸現今新興毒品種類或混合各式各樣毒品成分毒咖啡包快速竄起，且一再被警方查獲，縱使被告無法明確知悉本件毒品咖啡包內含有何種成分之毒品，或各該毒品混合之比例為何，然仍決意出售他人，顯見被告對於該毒品咖啡包究含有第3級毒品或第4級毒品或兼含此2級別毒品，均在所不問，核屬不違背其本意，堪認被告具有販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品之不確定故意甚明。再被告於審理中自承：我原本預計向買家拿到錢後，1包抽100元，其他的錢交給「木炭」，可見被告有意透過販賣毒品咖啡包獲利，是其主觀上有販賣毒品營利之意圖無訛。至辯護人雖辯以：被告未參與製作毒品咖啡包，不可能知悉毒品咖啡包含有2種以上毒品等語，惟按毒品危害防制條例增訂第9條第3項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），本不須以運輸、販賣者實行混合行為（遑論親自混合者恐成立「製造」犯行），而只須具故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參考）。
被告具有販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品之不確定故意，已說明如上，參照前揭最高法院判決意旨，被告縱未實行混合本案毒品行為，仍應適用毒品危害防制條例第9條第3項規定無誤，辯護人此部分所辯，不足採信。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3
項、第6項之販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪，並應依同條例第9條第3項規定加重其刑。被告與「木炭」間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔（依最高法院101年度第11次刑事庭會議決議意旨，行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，仍可成立共同正犯），應論以共同正犯。
㈡刑之減輕：
被告已著手於販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品未遂行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。另按民國109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定：
「犯前五條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一（立法理由參見）。又雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參考）。被告及辯護人就本案混合2種毒品之加重構成要件雖均辯稱被告並未明知，而沒有直接故意，但其於偵查及審理中均自白基於營利意圖，價售毒品與喬裝買家之員警，已符合毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪之構成要件；再依其審理時之供述，其確實知悉本案販售之毒品咖啡包為毒品，且先前亦看過報章雜誌或網路等新聞媒體報導毒品咖啡包混合多種毒品等語，及佐以現今新興毒品種類及混合多種成分毒品咖啡包一再為警查獲等情，其應可得而知所販賣之毒品咖啡包可能混合2種以上毒品。綜上，本院認定被告主觀上確有販賣混合2種以上毒品之不確定故意無疑，業經敘明如上，堪認被告已於審理時自白其有販賣本件混合2種以上毒品之不確定故意，而符合毒品危害防制條例第17條第2項之文義解釋，是本件被告所為仍合於該減刑事由，爰依法減輕其刑。被告同時合於上開刑之加重、減輕事由，應依刑法第70條、第71條規定，先加重後遞減輕之。至被告雖於偵查及審理時供陳：本案毒品來源為「木炭」等語，惟經本院函詢桃園市政府警察局大溪分局本案有無查獲其他正犯或共犯，獲復以：本案未因被告供述查獲其他共犯或正犯等語，有該分局111年3月30日溪警分刑字第1110008196號函在卷可憑，是本件無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，非無謀生能
力，卻不思正途賺取所需，明知毒品對人體危害甚鉅而為政府機關所嚴緝，竟欲藉此牟利，幸未及販出即被查獲，惟仍應予非難，暨考量其犯後坦承犯行之態度，販賣對象僅1人、販賣之數量，兼衡其高職肄業之智識程度，警詢自陳家庭狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至辯護人雖請本院依刑法第59條規定酌輕其刑，然本院依上揭規定依法加重並遞減輕其刑後，已量處適當之刑，且本案客觀上無從認其犯罪時存有何足以引起一般人同情之具體條件、特殊原因，並無顯可憫恕之特殊情狀，是本院認無刑法第59條規定之適用，附此敘明。
㈣緩刑之說明：
被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮致罹刑典，犯後坦承犯行，已有悔意，念其行為時年紀尚輕，思慮雖有欠周，若令其入監服刑，恐未收教化之效，即先受與社會隔絕之害，是本院認其經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，因認宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑5年，並為促使其記取教訓，依同條第2項第5款規定，命被告應於本判決確定之日起3年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款規定諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新。
三、沒收：㈠毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查
獲施用或持有之第3、4級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第3、4級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第3、4級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第3、4級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案之毒品咖啡包12包，確均檢出第3級毒品4-甲基甲基卡西酮及第4級毒品硝西泮成分，已如上述，均屬違禁物，依照上揭說明，爰均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案手機1支，係被告所有，供其與「木炭」聯繫販毒事宜所用之物，業據被告於審理時供陳在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
中華民國111年5月20日
刑事第十三庭審判長法官潘怡華
法官郭鍵融法官簡方毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官施懿珊中華民國111年5月23日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第6條以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。