裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第950號刑事判決
裁判日期：民國95年03月07日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第950號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
樓之6被告丁○○
樓之6被告戊○○共同指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第374號中華民國94年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第19039號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○、丁○○、戊○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，均累犯，各處有期徒刑柒年貳月。
事實
一、丁○○於民國（以下同）87年間曾犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑1年4月緩刑4年確定，嗣經撤銷緩刑，於87年12月16日入監執行，於88年9月22日假釋，於89年
1月16日假釋期滿執行完畢；丙○○於88年間曾犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑1年確定，於89年10月12日執行完畢；戊○○於88年間曾犯過失傷害罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑4月確定，於88年8月5日易科罰金執行完畢，均仍不知悔改，因 林晢偉 （另行偵查）於90年9月23日晚上，在高雄縣大寮鄉境附近之紅寶石撞球間喝酒時提議強盜財物，而與林晢偉、辛○○等成年人共5人，共同意圖為自己不法之所有，於90年9月23日夜間11時30分許，由戊○○駕駛，連同未參與之女子庚○○（已由本院以92年度上訴字第1819號判決無罪確定），6人共乘豐田廠牌銀灰色自用小客車，先至己○○所經營位在高雄縣○○鄉○○○路○○○號之「JOJO檳榔攤」，因見己○○尚在檳榔攤內而暫時以購買檳榔後作罷；旋於翌日（即90年9月24日）凌晨3時30分許，再度共乘上開自用小客車至「JOJO檳榔攤」後方停車場停放後，由辛○○、林晢偉留在自用小客車上做把風之行為（庚○○亦在車上惟未參與），戊○○、丁○○與丙○○3人則下車至「JOJO檳榔攤」前，先藉由購買新臺幣（下同）50元檳榔而讓服務小姐甲○○找錢之際，由丁○○手持客觀上足以危害人生命、身體具有危險性之兇器尖刀1支架在檳榔攤小姐甲○○肚子，以此強暴方式致使甲○○不能抵抗，戊○○、丁○○與丙○○等3人則強取該檳榔攤內現金9,080元後，旋返回上開自用小客車駕車逃逸，並偕同至高雄市鹽埕區華陽飯店分贓。
二、案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、訊之被告丙○○、丁○○、戊○○3人均堅決否認強盜，被告丙○○辯稱：我當天喝醉酒，坐在車上，不知道他們做什麼事云云；被告丁○○辯稱：我只有下車去買檳榔而已，買完之後就上車了云云，被告戊○○辯稱：我沒有參與強盜財物云云。惟查：
（一）上揭遭3名歹徒中之1人持尖刀1支架在肚子上，再由該
3名歹徒強取檳榔攤內現金9,080元之事實，業据被害人即証人JOJO檳榔攤小姐甲○○於警詢時陳稱：「90年9月23日23時30分許，有4名男子共乘1部銀色豐田汽車，到檳榔攤買50元檳榔，之後該車即在檳榔攤前駛來駛去，到了24日凌晨3時30分許，他們把車停在檳榔攤後面之停車場，其中1名男子拿100元向我買50元檳榔，當我找錢時，突然從檳榔攤後方跑出2名男子，其中1名持西瓜刀架在我肚子上，再伸手拿走檳榔攤內之現鈔，另2名男子同時也拿光所有之零錢，之後就乘坐原來之車子往鳳山方向逃逸」等語（見警卷第8頁反面），被告丙○○、丁○○、戊○○3人對於被害人即証人JOJO檳榔攤小姐甲○○於警詢中所為遭受搶劫之陳述亦不爭執，依刑事訴訟法第15
9條之5第2項規定，証人甲○○於警詢中之陳述自得採為証据；又証人甲○○復於原審審理中陳稱：「（當時進去檳榔有幾人？）有3人，買檳榔的沒有戴口罩，另外1位有戴口罩，另外1位我沒有印象，跟我買檳榔的那位臉是花的，滿臉青春痘，還有黑眼圈，他們的自小客車是停在檳榔攤小巷子內，等於是在我們檳榔攤後面，我們檳榔攤是面向大馬路，辛○○並未進入檳榔攤」、「（丙○○是否為當天進來與辛○○搶你們的歹徒？）因為發生已經
1年多，當時歹徒也沒有剃掉頭髮，臉部已經無法記憶，但是從身材上感覺丙○○很像是其中之1位歹徒」、「（丁○○是否為當天的歹徒？）跟他的身材差不多，但比他瘦一點」、「（戊○○是否為當天的歹徒？）有點像」「是的，我有摘下那個花臉歹徒的口罩，歹徒在11點半到店裡，第1次來是買檳榔，第2次是2點多快3點半時」等語（見原審前案影印卷一第49、50、72、73頁）。足見被害人即JOJO檳榔攤小姐甲○○於90年9月24日凌晨3時30分許，確有遭受3名歹徒由其中1人持西瓜刀架在其肚子上，再由該3名歹徒強劫財物之事實。
（二）証人即同車者庚○○於本院審理時陳稱：「（問：是否晚上11時30分有到「JOJO檳榔攤」買檳榔，看是否能搶的東西？）答：那時候我不知道他們要搶，他們停在後面很暗的地方」「（問：他們是否先下去買檳榔？）答：是的」「（問：在凌晨3時30分又一起去？）答：有去，可是他們去後面的小巷子，我不曉得他們要去買JOJO檳榔攤的檳榔」「（問：事先11時30分有先去買檳榔，凌晨3時30分又去？）答：我不曉得，有聽他們講，我都在車上，他們約我們之前就說有先去JOJO檳榔攤了」「（問：妳們與他們幾點會合？）答：已經很晚了，大概凌晨會合」「（問：是否丙○○、丁○○、戊○○下去搶？）答：是的，辛○○、林晢偉在車上」「（問：搶完之後是否回到華陽飯店？）答：對」等語（見94年12月20日本院審判筆錄）；又於92年7月1日庚○○經原審以被告身分拘提到案時陳稱：「我沒有強盜，當天確實和其他的人在一起，是辛○○與與 榮仔 、羊仔、 發仔 打電話給我與 林晢瑋 ，找我們一起出去唱歌，並由羊仔開車」「（問：為何要到JOJO檳榔攤？）答：是辛○○說要去搶JOJO檳榔攤，是林晢瑋說我們下車，但他們不要我們下車」「（問：總共幾把刀？）答：1支，是發仔拿的」「（問：下車是那些人？）答：
榮仔、發仔、羊仔，剩下我們3個人在車上，我不知道為何辛○○為何不下車」「（問：他們搶錢的過程是否有目睹？答：沒有，我離很遠，看不清楚」「（問：榮仔、發仔、羊仔3個人是誰？）答：榮仔、發仔是我小時候就認識了，他們把我當作妹妹，他的本名是丙○○、丁○○，他們兩人是兄弟，丁○○是哥哥，丙○○是弟弟」等語（見92年7月1日原審法院訊問筆錄），足見被告丙○○、丁○○、戊○○是下車實施行搶JOJO檳榔攤之人。
（三）証人即共同被告辛○○於本院審理時陳稱：「（問：如何搶？）答：他們把車停在後面，丁○○、丙○○、戊○○
3人下車去搶的，我當時有喝酒躺在車上休息，我知道他們拿刀下車」「（問：搶9千零80元否？）答：我不知道」「（問：如何分？）答：他們回去飯店分，我沒有分到」「雪兒就是庚○○，羊仔是戊○○，發仔是丙○○，榮仔就是丁○○」「（問：既然他們會去網咖找你，又一起出去，又一起撞球，又在庚○○的檳榔攤就認識丁○○，為何說頭髮不一樣就認不出來，是否有人要你不要說？）答：是的，是林晢偉、丁○○、丙○○要我不要說」「（問：有無任何條件？）答：沒有任何條件，那天搶完回去飯店時要我不要說出的，且當時我還不知道他們的名字」「（問：你在警訊所述實在否？）答：是的」「（問：羊仔就是戊○○？）答：是的」「（問：發仔就是丙○○？榮仔就是丁○○？）答：是的」「（問；你的案件有無上訴？）答：沒有，我的案子在地方法院就確定了」「（問：你有看到他們3人，是他們3人沒有錯？）答：有，是」等語（見94年10月11日本院審判筆錄），亦足見被告丙○○、丁○○、戊○○是下車實施行搶JOJO檳榔攤之人，而証人即共同被告辛○○於原審陳稱：不認識丙○○、丁○○，沒辦法確定丙○○、丁○○是否一同去強盜，戊○○有無下去搶我不清楚等語，應是被告丁○○、丙○○及共同被告林晢偉要伊不要說出所致，應以証人即共同被告辛○○於本院審理時陳述符合實情為可採。
綜上所述，因共犯辛○○於本院審理時陳稱是丁○○、丙○○、戊○○3人下車去搶的，証人即同車者庚○○於本院審理時亦陳稱是丙○○、丁○○、戊○○3人下車，並且是丙○○拿刀，足証被告丙○○、丁○○、戊○○3人確有參與強盜，並且3人是下車實施強盜者，事証明確，被告丙○○、丁○○、戊○○所辯均係卸責之詞，均不足採信，其等犯行均已堪認定。
二、核被告丙○○、丁○○、戊○○所為，均係犯刑法330條第
1項之結夥3人以上攜帶兇器強盜之加重強盜罪。查總統於91年1月30日公佈廢止「懲治盜匪條例」，同日另公佈「刑法」增訂、修正條文，均於同年0月0日生效。本件被告等強盜犯罪行為時，懲治盜匪條例尚未失效，其所為原係觸犯該條例第5條第1項第1款盗匪罪，其法定刑為「處無期徒刑、7年以上有期徒刑」，然本件行為時所適用之舊法，既經廢除，裁判時刑法修正條文就同一犯罪，法定刑規定為「處7年以上有期徒刑」，顯較前開行為時所適用之懲治盜匪條例所規定為輕，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正後之刑法第330條第1項加重強盜罪處罰。本件起訴時，懲治盜匪條例尚未失效，公訴人置懲治盜匪條例相關規定於不論，而逕認被告丙○○、丁○○、戊○○所犯係修正前刑法第330條第1項加重強盜罪，自有未洽。又被告丙○○、丁○○、戊○○與辛○○、林晢偉等5人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○於87年間曾犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑1年4月緩刑4年確定，嗣經撤銷緩刑，於87年12月16日入監執行，於88年9月22日假釋，於89年1月16日假釋期滿執行完畢；被告丙○○於88年間曾犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑1年確定，於89年10月12日執行完畢；被告戊○○於88年間曾犯過失傷害罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑4月確定，於88年8月5日易科罰金執行完畢之事實，業經被告丙○○、丁○○、戊○○陳明，並有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註錄表可稽，其等於前開有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上刑之本罪，均為累犯，均應依法加重其刑。
三、原審不察，遽諭知無罪，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判。審酌被告丙○○、丁○○、戊○○3人均正值青壯年之際，不思循合法正當途徑獲致財富，竟憑恃暴力、持兇器強取被害人財物花用，嚴重破壞社會治安，並戕害被害人身心甚鉅，及其等犯罪動機、目的、手段及所生危害程度，實際上並未傷害被害人甲○○之身體或生命，所強盜錢財為9千餘元尚非甚多等一切情狀，爰均量處有期徒刑7年2月。至被告丙○○、丁○○、戊○○3人所攜帶之尖刀1把，雖係被告丙○○、丁○○、戊○○等人共同實施加重強盜犯罪所用之物，且為共同被告林晢偉提供，業據共同被告辛○○供明在卷，然該尖刀乙把既未扣案，復查無其他證據足認是否仍然存在，為免將來執行困難計，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第330條第1項、第47條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國95年3月7日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年3月7日
書記官林明威附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
中華民國刑法第321條第1項第3款、第4款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥3人以上而犯之者。