臺灣高雄地方法院民事判決 95年度雄訴字第1號
原 告 宏潤營造有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 唐小菁 律師
被 告 展群營造股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 楊靖儀 律師
訴訟代理人 林慶雲 律師
訴訟代理人 陳正男 律師
上列當事人間給付工程款事件，本院判決如下：
主文
被告應給付原告新臺幣貳拾肆萬零壹佰壹拾捌元自民國九十四年
三月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分，於原告以新臺幣捌萬元為被告供擔保
後得假執行，但被告如以新臺幣貳拾肆萬零壹佰壹拾捌元為原告
預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張該公司於民國93年10月25日與被告簽訂「
高雄捷運南機場道碴段軌道鋪設工程」、契約書、承攬被告
公司所發包之道碴段軌道鋪設工程、施工期限240個日曆天
，工程總價新臺幣（下同）520萬元以實作實算方式結算工
程款。
㈠、原告自95年10月27日起至同年11月3日止，八日內已鋪
設2745公尺，以合約單價每公尺140元計算，被告應給
付原告384,300元（2,745＊140＝384,300元），另
應給付管理費22,660元及代工費4,000元及百分之五營
業稅合計431,458元。
㈡、本工程係因可歸責於被告之事由，致本工程無法履行，
依民法第267條規定，原告得請求被告給付本工程履行
之利益，達4,428,580元，爰僅請求2,214,290之履行
利益。
二、被告則以：
㈠、原告完成道碴鋪設之數量為1541公尺，並非2475公尺，
且原告因未派足人力機具履行工程義務，故拒絕原告之
請款，而僅願改以點工方式計算原告之出工狀況計給工
程款，惟於本案願以業主所附資料所示計付1541公尺之
工程款予原告。
㈡、否認原告所提因可歸責於被告致本工程給付不能而請求
履行利益之賠償之主張，並進而主張係原告於93年11月
3日以後自行停工撤場，並非因可歸責於被告而不能施
工，況雙方合約已於93年11月中旬終止，並無可請求履
行之利益可言，從而，請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
（一）、兩造於民國（下同）93年10月25日簽訂「高雄捷運南機
廠道碴段軌道鋪設工程」合約書。
（二）、原告自93年10月27日起迄93年11月3日派工進場施作（
其中93年10月31日及93年11月2日未派工），八日中總
計出工14人╱日。原告自93年11月4日起即未再派工進
場施作。
（三）、原告於94年3月間遞送工程請款明細單予被告，請求工
程款410,960元；被告以施作未完成工作內容全部，僅
同意按出工人數計付工程款。
（四）、聯鋼營造工程股份有限公司95年10月3日以（95）聯鋼
工字第463號函覆鈞院檢送之93年11月3日監工日報上
所登載之「底層道碴鋪置滾壓」完成數量累計為1541公
尺。
（五）、依前揭合約書第9條：「本工程於正式簽約當日，乙方
（即原告）應交予甲方（即被告）總工程款10％（即52
萬元）之公司支票，作為履約保證金，支票兌換期限為
自簽約日起乙年。」惟原告並未依上開約定交付履約保
證金。
四、本件爭點首先乃在於原告主張第一次道碴鋪築完成2745公尺
，被告否認主張最多僅1541公尺，則所完成之道碴鋪設工程
數量為何？原告就此部分所得請求之數額為何？
㈠、依雙方所訂合約書第七條規定，本工程採實作實算方式
結算，乙方得於每月20日向甲方提出申請辦理估驗，並
將當月份（期）所完成數量予以統計交甲方審查無誤後
，由甲方核算應付之工程款。而雙方工程合約工作項目
與單價則如附件合約之詳細價目表所示。
㈡、本件雙方於93年11月25日簽訂，於同年11月27日進場施
工，至93年11月3日即未再施工，原告所施作的部分僅
為詳細價目表數個工作項目中的一項，即第一次道碴鋪
築部分，其餘工作項目均未施作，而依該詳細價目表所
示第一次道碴鋪築5179公尺、單價140元，合計
725,060元。
㈢、原告於93年11月3日未再施工，遲至94年3月始向被告
提出工程請款明細單向被告請款，工程請款明細單雖記
載2745公尺並以140元計價，但其所檢附之原告公司施
工日報表有被告公司監工簽章確認者，至93年10月30日
累積進度僅為1220公尺，並無2745公尺之施工日報表可
資證明。（見原告所提施工日報表）
㈣、經本院向被告公司之業主聯鋼營造工程股份有限公司（
以下簡稱聯鋼公司）調閱被告公司與該公司有關本件工
程有關之監工日報表及相關請款資料到院，經審閱查證
結果，自93年10月27日累計至93年11月3日止，第一層
道碴鋪置滾壓數量為1541公尺，也非原告主張之2745
公尺。而關於該工程被告公司93年11月、12月均未曾有
向聯鋼公司請款之紀錄，有聯鋼公司於95年10月3日所
檢附之施工日報表和估驗請款資料在卷可證。
㈤、原告雖舉證人乙○○、甲○○及丙○○到庭欲證明確有
施作達2745公尺，然乙○○、甲○○與丙○○分別是原
告公司之受僱人及公司法定代理人之父親，其與原告間
已有利害關係。再者依證人乙○○、甲○○之證詞，雖
有於道碴鋪設後有撿拾卵石，並有將鋪下之道碴挖除重
鋪之情形，但挖除的數量為何渠等並不能確定正確的數
量。（見96年7月24日調解筆錄及97年3月17日言詞辯
論筆錄）。至於丙○○雖證稱當時12股都有鋪設完成，
於完成後因為鋪的石頭不合格，有挖除重鋪之情形，目
視大約每股約三分之二重鋪，當時伊是工地主任，因為
是實作實算，所以我同意他們挖除，挖除的部分當時沒
有和被告確認數量…數量要經過監工的同意才能請款（
見97年3月17日筆錄）。綜上證人所述，雖本件工程有
鋪設重鋪之情形，然：
1.證人均無法證明挖除重鋪之數量為何？亦無法確認當
時鋪設之數量為何？
2.本件依兩照合約所附鋪設工程工作內容及責任範圍項
目所示機具、材料，原則上是乙方負責，而道碴填築
及整平為原告負責之項目，但工作之內容為何？是原
告應配合被告之鋪設而將道碴填築整平，不論被告是
否挖除重作原告均應配合，而不另計算數量，還是只
要填築整平，挖除重作即應另行計算數量，雙方合約
並未對此為約定。
3.而本件合約約定原告鋪設之數量須經被告審核後始准
計價，而於工地現場之施工及數量均有業主之監工在
場監督，於請款時則必須提出業主監工確認之施工日
報表，以便和業主之監工日誌相核對，如此業主和承
包商始能就實做實算之數量予以監督、管制和確認。
若施作之人認為數量有爭議，應立即向業主之現場監
工提出，若監工不予認列亦應檢具具體事證亦即以文
書向業主主張，俾以確認數量，除非就該數量能從其
他施作完成之工作或進銷項材料等再加以複算，否則
就數量部分自無從僅憑證人不確定之描述而確認係原
告所主張之2475公尺。
㈥、本件原告雖能證明有挖除重鋪之情形，但該部分是否應
另行計算數量而得請求計價，還是僅以鋪設完成部分之
數量計價，雙方契約已有爭議，縱認重鋪部分應另行計
價，原告亦未能舉證證明確切之數量為2745公尺。從而
本件原告主張依2745公尺計價為無理由，而僅能依第三
人即被告業主聯鋼公司監工日報表所載之1541公尺為原
告施作之數量而計價，即1541公尺＊140元＝215,740
元。原告超過此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈦、原告另請求管理費22,660元，惟依雙方合約詳細價目表
所示，工作項目總價不含稅為4,676,637元、管理費為
275,744元，依此計算管理費占工程總價為百分之六，
本件工程原告得請求之數額為215,740元，則其得請求
之管理費應為12,944元（即215,740＊0.06＝12,944元
），逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
㈧、代工4,000元部分，依雙方詳細價目表所示並無代工之
工作項目，而究竟原告係替被告代工什麼？代工之支出
也未見原告提出代工項目及工人材料等之支出憑證予以
證明，此部分之請求並無證據支持，為無理由，應予駁
回。
㈨、加值型營業稅部分，原告請求給付20,548元然依前計算
原告得請求之工程款為228,684元（即215,740＋
12,944＝228,684元），加值型營業稅應由原告向負擔
營業稅之被告先行扣除、報繳，其得請求之數額為
11,434元（即228,684＊5％＝11,434元）逾此部分之
營業稅請求，為無理由，應予駁回。
㈩、綜上所述原告得請求之數額為215,740＋12,944＋
11,434＝240,118元，應予准許，逾此部分之工程款請
求為無理由，應予駁回。
五、關於原告主張因可歸責於被告而請求未完工履行利益部分：
本件雙方若有終止承攬契約，即無發生得請求未完工履行利
益之情形，須本契約未終止合約始有生是否可歸責於被告而
請求未完工履行利益。
㈠、本件承攬契約是否終止？
1.本件原告於93年10月27日進場施工至93年11月3日，
實際施工日僅8天（星期日未施工）即未再進場施工
，此為二造所不爭執。
2.被告於訂約後並未依約繳交履約保證金總工程款10％
之公司支票予被告，此為原告所不爭，雖原告主張為
被告所同意，但此為被告所否認，原告未能舉證證明
被告同意免繳，此部分係可歸責於原告。
3.93年11月中旬原告未再進場施作之後，原告公司之董
事兼工地主任也就是原告公司負責人之父親丙○○，
曾與被告公司之負責人於被告公司談論終止合約之事
，而當場丙○○有聲稱不幹就不幹，此業據證人何仁
恕到庭結證明確，並為原告所不爭執，是被告公司終
止承攬之意思表示應已到達原告公司負責人之一具董
事身分之丙○○。具經原告同意予以終止。
4.原告公司自93年11月3日起即未再進場施工，亦未再
向被告有任何欲繼續施工之意思表示，而遲至94年3
月始向被告公司請款，若原告有不欲合意終止契約或
認被告公司終止契約為不合法，自應向被告表示仍願
意進場施作，或至現場待命，而非不聞不問，對該工
程之是否進行置之不理。
5.綜上所述，被告確有向原告公司為終止兩造承攬契約
之表示，由被告之行為亦足證兩造之工程契約亦經雙
方終止。
㈡、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承
攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。
本件係承攬契約具有繼續性，於契約終止時應適用民法
第511條之規定，而無適用第267條之餘地。本件若雙
方合意終止承攬契約即無再向他方請求損害賠償之餘地
。若認係被告即定作人單方終止承攬契約則原告亦僅得
請求損害賠償，而不得請求對待給付。又損害賠償應以
填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形或依
已定計劃、設備、或其他特別情事可得預期之利益，視
為所失利益，民法第216條定有明文。本件原告究因被
告之終止承攬契約，而受有何現存財產之損害並未見原
告舉證證明。而終止契約原告將會產生何種可得預期利
益之損害，亦未見原告加以舉證證明。
㈢、再者，本件工程施工期間為240個日曆天，原告僅工作
8個日曆天即未再施工，亦未見原告有何鳩工備料之準
備支出。而其縱若依約完成本件工程究能獲有多少可預
期之利益，亦應由原告舉證，更何況工程施工期間所面
臨原物料上漲，及其他社會、政治因素之影響，是否確
能獲取預期利益，均應由原告證明始能為原告有利之認
定。本件原告就此均未能舉證證明，此部分之請求為無
理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告請求被告給付240,118元，及其中自請款單
送達翌日即94年3月22日起至清償日止，按年息百分之5計
算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理
由，應予駁回。
七、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告
，經核均無不合，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保
金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附
，應予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，
核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
高雄地方法院簡易庭法官陳樹村
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
書記官陳瑩萍