裁判字號：臺灣高等法院106年勞上易字第64號民事判決
裁判日期：民國106年09月26日
裁判案由：給付資遣費
臺灣高等法院民事判決106年度勞上易字第64號上訴人川山企業股份有限公司法定代理人 白木水 被上訴人陳 淑紋 上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國106年3月29日臺灣士林地方法院105年度勞訴字第56號第一審判決提起上訴，本院於106年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人在二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但有對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件被上訴人請求上訴人給付資遣費及非自願離職證明書，經上訴人於原審以被上訴人自願離職為由，辯稱兩造勞動契約係合意終止等語。嗣上訴人就被上訴人係自願離職部分，於本院二審程序提出民國105年1月27日之錄音譯文為證，核屬對於一審已提出被上訴人係自願離職之防禦方法為補充，依上開說明，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：伊自95年11月1日起受雇於上訴人，長期擔任上訴人設於忠孝SOGO百貨公司專櫃（下稱「SOGO專櫃」）之服務人員，兩造成立勞動契約。惟上訴人之法定代理人白木水於105年2月24日電話中告知伊，因SOGO專櫃租約到期而須撤櫃，兩造之勞動契約將於105年2月29日終止；復於105年2月25日電話中表示同意給付資遣費等依法應給付之相關費用，並開立非自願離職證明書予伊。則上訴人既於105年2月29日已依據勞動基準法（下稱「勞基法」）第11條第4、5款規定，終止兩造勞動契約，即應給付資遣費與非自願離職證明書，但上訴人迄今仍藉詞推託，遲未履行上開給付。為此，爰依勞工退休金條例第12條第1項規定及兩造之約定，請求上訴人給付資遣費新臺幣（下同）16萬8,891元，及加計自起訴狀繕本送達之日起算之法定遲延利息，並依兩造約定請求上訴人開立非自願離職證明書予伊並聲請願供擔保宣告假執行等語。（原審就被上訴人上開請求部分，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。至被上訴人請求超逾上開部分，業經原審判決駁回，未據聲明不服，非本院審理之範圍）並於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：伊本無終止兩造勞動契約之意，僅係調度被上訴人至南港烘焙展及其他地點協助參展，但被上訴人拒絕調度而不到任，直到105年4月15日兩造進行第二次勞資爭議調解時，被上訴人明確表示自願離職，伊方於105年4月19日同意終止兩造勞動契約。故兩造勞動契約終止之原因，係被上訴人表示自願離職後，兩造合意終止，並非伊終止勞動契約。縱認被上訴人得請求給付資遣費，惟被上訴人離職前6個月之平均工資應為3萬2,592元，被上訴人請求之資遣費金額顯然過高等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、被上訴人主張其自95年11月1日起受雇於上訴人，擔任上訴人SOGO專櫃之服務人員，兩造成立勞動契約，截至105年2月29日止，年資合計為9年3月28日，按94年7月1日以後之勞退新制資遣費基數為4又463/636，105年度特休未休日為8日等情，為上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人之法定代理人白木水於105年2月24日電話中告知伊，因SOGO專櫃租約到期而須撤櫃，兩造勞動契約將於105年2月29日終止，復於105年2月25日電話中表示同意給付資遣費等相關給付，並開立非自願離職證明書予伊，故兩造勞動契約已於105年2月29日由上訴人依勞基法第11條第
4、5款規定而終止等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：
⒈歇業或轉讓時。⒉虧損或業務緊縮時。⒊不可抗力暫停工作在一個月以上時。⒋業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。⒌勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，勞基法第11條定有明文。本件勞動契約業已終止，為兩造所不爭執，而上訴人辯稱被上訴人自104年6月1日起狀況不斷，在SOGO專櫃工作時，與鄰櫃發生訴訟，導致訴外人SOGO百貨公司洪課長要求伊將被上訴人調離，伊乃於105年1月21日要求被上訴人暫時離開SOGO專櫃1個月，並於105年2月17日再次向被上訴人確認，伊因此於105年2月23日以LINE通知被上訴人去南港世貿參展等情，業據上訴人提出其法定代理人白木水與SOGO百貨公司洪課長之之對話錄音譯文2件、105年2月23日LINE對話截圖及105年2月17日電話錄音譯文各1件存卷供參為證（見本院卷第49頁、原審卷第81頁、第80頁、本院卷第47頁）。堪信被上訴人於SOGO專櫃工作時，因狀況不斷而遭SOGO百貨公司課長要求上訴人將其調離，已有不能勝任工作之情形。再依白木水與被上訴人於105年2月17日對話錄音譯文所示：「（白木水）洪課他們還沒有改變心意之前，就照他們的結論，你就是至少休息1個月。（被上訴人）嗯。」、「（白木水）對，我現在跟妳說的就是：1個月！3月不要，我4月再幫你排！（被上訴人）嗯」（見本院卷第47頁）。足證白木水於105年2月17日當時確係要求被上訴人休息1個月，暫不前往SOGO專櫃工作。白木水嗣於105年2月23日以LINE向被上訴人表示：「淑紋：請問妳3/10~3/13整天去烘焙展OK嗎？3月份的班表目前確定安排這樣，其他假日可能是週六或週日會安排至廠商處協助，確定日期跟地點再跟妳說」（見本院卷第51頁），即通知被上訴人於3月10日至3月13日至烘焙展協助參展，惟被上訴人即表示「我又沒辭職」、「我沒有答應」、「忠孝沒要我走」、「我上班的地點是忠孝SOGO」等語（見本院卷第51頁），可見上訴人因被上訴人有不能勝任工作之情事，因此對被上訴人另行調度。又上訴人因SOGO專櫃合約於105年2月29日到期，但期滿如未獲續約，被上訴人無法再於SOGO專櫃工作，業務性質有所變更，有減少勞工之必要等情，業據上訴人提出專櫃廠商合約書1件存卷可稽（見原審卷第78頁）。白木水即於105年2月25日電話中，向被上訴人表示將於105年2月29日終止兩造勞動契約，並同意給付資遣費及開立非自願離職證明書予被上訴人等情，業據被上訴人提出105年2月25日電話錄音光碟及譯文各1件為證（見原法院105年度湖簡調字第10號卷第9頁、原審卷第19-28頁）。而依105年2月25日電話錄音譯文內容所示：「（被上訴人）就是我有傳簡訊給你，就是說希望公司，就是發個那個書面通知給我啦，就是說確定，就是說，呃，解僱我的理由，還有就是說確定我是上班到什麼時候這樣子，就給我。（白木水）那天我們說好就好了，不用再寫那些了」、「（白木水）然後你聽我說，你聽我說一下，你現在就是第一個會有資遣費，第一個，在你離職就是3月1號起算30天會給你資遣費，第二個，如果你需要一個那個所謂的非自願離職，有呃，公司會開給你，你去那個那個什麼什麼輔導中心，還是什麼，再去領失業給付，這樣好嗎？（被上訴人）：好」、「（被上訴人）不是啦，不是啦，你就是書面通知我嘛，本來這就是正式通知啊，因為員工要離開，你要員工離開，你一定要通知我說不用來，那我就照你的意思不用來嘛，這樣很簡單啊。（白木水）淑紋，我跟你說，淑紋，我跟你說，口頭通知和書面通知是一樣的效益啦」、「（被上訴人）要啊，你要啊，你以就是要正式通知我，我才能確定啊，好不好？（白木水）好啦，淑紋，確定確定就是已經確定了，我們那天說好，難道你現在又要反悔嗎？（被上訴人）沒有，我知道，但是我還是要你不要只是口頭啊，你還是給我安心，做書面，要不然，到時候，你說我曠職啊」、「（白木水）淑紋，不要再講這個話題，因為當天我們都已經講好了，不要再講這個話題了，如果你要講這個話題，連我挺你的人，連我都不高興我跟你說實在。（被上訴人）因為如果你沒有這樣的話（白木水）那個不重要，那個根本一點都不重要。（被上訴人）對我來講很重要啊！（白木水）你要非自願離職，你要非自願離職，我會開給你，這個就是證明，要不然你要寫什麼？（被上訴人）沒有，要不然我這樣，我3月要是沒來上班的話，因為你沒正式通知我，我變曠職啊」、「（白木水）你要開失業給付，我會開給你，好嗎」、「（被上訴人）我一定要知道啊！還有什麼時候，上到什麼時候，這個是法律上規定的啊！（白木水）那天已經講好了，你那天不是講好了，那天你是不是跟我說你要做到2月29號，有沒有？有沒有？淑紋，有沒有啦？（被上訴人）因為是你要我做到2月29號，不是我要做到2月29號，是你要我。（白木水）沒有啦，我跟你說，那天當初過年，這整個過程你很清楚，你已經講好了。（被上訴人）我跟你講，你這樣是違法的，我不願意，但是你硬要我就是說，不管我同不同意。（白木水）對。（被上訴人）你都要叫我做到2月29號。（白木水）對。（被上訴人）你只是通知我而已，好啊，那你就現在用書面通知我，一樣的意思啊，好不好？（白木水）好了淑紋，算了淑紋，你如果要我講結論，我剛跟你講，以上我講的都是有效的，你若要一直逼我，我就會改變別的作法」、「（被上訴人）政府規定的要做的事情啊，不是我逼你。（白木水）啊你要非自願離職，我就開給你啊，你要怎樣才能醒啊，你就是非自願離職，要不然，不然，你要自願離職嗎？我開一張自願離職給你你要嗎？要不要？淑紋要嗎？好嗎？你說你要自願離職，經理，我不做了，我要離職，我開那張給你。（被上訴人）經理，反正我的要求就是這樣，我已經傳簡訊給你了。（白木水）你說這樣好不好嘛？我跟你講這樣好不好嘛？你自願離職。就這樣。（被上訴人）沒有，怎麼可能，我為什麼。（白木水）對啊，所以我講要開非自願離職給你了，你又要強要我開什麼你說。（被上訴人）這個本來就是勞基法規定的，又不是我規定的，對不對？（白木水）沒有啦，你就要非自願離職，就要開給你了，勞基法就是規定非自願離職」、「（被上訴人）我這樣的要求是合理的，並不是不合理的。（白木水）合理的就是非自願離職，要開給你就是合理的，要不然呢？你去外面看，除了非自願離職還要開什麼呢？」等語（見原審卷第19-28頁），並經原審法官勘驗光碟內容如譯文所載，中間並無中斷剪接（見原審卷第118頁）。足證白木水因被上訴人對於SOGO專櫃所擔任之工作不能勝任，及SOGO專櫃將撤櫃，而代表上訴人向被上訴人為終止兩造勞動契約之意思表示，並同意給付被上訴人資遣費等相關費用及開立非自願離職證明書，且經被上訴人表示同意。故被上訴人主張上訴人以勞基法第11條第4、5款規定事由，於105年2月29日終止兩造勞動契約等情，應屬可採。
㈡上訴人固辯稱伊因SOGO百貨要求調離被上訴人，因此於105
年2月23日以LINE通知被上訴人去南港世貿參展，被上訴人已同意上開調度，但事後竟然反悔，並附加其他條件，伊無法接受，故於105年2月26日以LINE再次通知被上訴人應於105年3月1日回公司上班並協助參展，惟被上訴人並未接受調度，並於105年4月15日勞資爭議協調會時被上訴人明確表示自願離職，伊方於105年4月19日同意終止勞動契約，兩造乃合意終止勞動契約等語，並提出105年2月23日LINE對話截圖、105年2月26日LINE對話截圖，及臺北市政府勞動局勞資爭議調解記錄等件為證（見原審卷第80頁、第98頁、本院卷第55頁）。而白木水於105年2月26日LINE對話中，曾向被上訴人表示之前口頭討論的都作廢，自3月1日起被上訴人應與另一名員工鮑小姐回公司負責客服參展廠協，請務必配合調度等語（見本院卷第53頁）。惟被上訴人曾就本件爭議向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，此有該局105年10月21日北市勞動字第10545943700號函所附之勞資爭議調解全卷1件在卷可參（見原審卷第48-73頁）。而上訴人向臺北市政府勞動局說明本件勞資爭議處理情形時，亦表示：「既然不想回公司，只能多次跟她（指被上訴人）溝通，希望她3月先調離SOGO，幾週或1個月，期間公司會另外安排她去的地方，諸如烘焙展及其他百貨公司廠協等，等4月份再回SOGO上班，她也都明確的拒絕了」等語，此有上訴人105年3月10日函覆1件存卷可稽（見原審卷第61頁）。可見被上訴人並未同意上訴人上開調度，但白木水於被上訴人未同意上開調度後，旋向被上訴人表示解雇之意，並於105年2月25日再次告知兩造勞動契約於105年2月29日終止，且同意給付被上訴人資遣費及開立非自願離職證明書，被上訴人同意終止兩造勞動契約而亦為前揭回覆，業如前述。足認被上訴人並非自願離職，係因上訴人以勞基法第11條第4、5款規定事由終止兩造勞動契約。又上訴人105年2月份之班表，仍將被上訴人列入，但3月份之班表，已未列被上訴人，此有上訴人專櫃人員班表2紙附卷可稽（見原審卷第52-53頁）。另上訴人於105年3月14日已以被上訴人離職為原因而將其勞保退保，此有勞動部勞工保險局106年1月20日保費資字第10613012720號函1件存卷可稽（見原審卷第114-115頁）。上訴人亦陳稱自105年3月起即未提供薪資予被上訴人（見原審卷第74頁）。
則上訴人既自105年3月起即停止給付薪資，並於105年3月14日即將被上訴人退保，可見上訴人在此之前已為終止勞動契約之意思表示，核與上訴人所辯兩造勞動契約仍然存在之情形不符。故上訴人此部分所辯，尚非可採。
㈢上訴人雖又辯稱被上訴人對於合理調動拒不到任，伊得依勞
基法第12條第1項第4款「勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大」、第6款「勞工無正當理由繼續曠工3日」等規定，不經預告終止勞動契約，而無需給付資遣費，且被上訴人拒不配合調度，已違反勞資爭議處理法第8條規定等語。惟兩造勞動契約已於105年2月29日由上訴人依勞基法第11條第4、5款規定終止等情，業如前述，則因兩造於105年3月1日起，已無勞動契約存在，縱被上訴人未於105年3月間前往協辦參展，亦已無違反勞動契約或工作規則而情節重大，或無正當理由曠工，或於勞資爭議調解期間罷工之情形。故上訴人以此為由拒絕給付資遣費，尚非有理。職故，被上訴人主張兩造勞動契約已於105年2月29日由上訴人依勞基法第11條第
4、5款規定而終止等情，洵屬有據。
六、被上訴人主張依據勞工退休金條例第12條第1項規定及兩造約定，上訴人應給付伊資遣費16萬8,891元，及開立非自願離職證明書等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按雇主應自勞工退休金條例公布後至施行前1日之期間內，
就該條例之勞工退休金制度及勞基法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。選擇繼續適用勞基法退休金規定之勞工，其資遣費依勞動基準法第17條規定發給。
勞工退休金條例第9條第1項、第12條第3項分別定有明文。
是勞工資遣費之計算，於94年7月1日以前之工作年資，應依據勞動基準法第17條之規定計算，但自94年7月1日以後之年資，應依據勞工退休金條例第12條第1項計算。本件被上訴人係自95年11月1日與上訴人成立勞動契約，此為兩造所不爭執，其年資均於94年7月1日之後，故被上訴人有關資遣費之內容，應依據勞工退休金條例第12條第1項規定計算。㈡復按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及
按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。再按平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞基法第2條第3款、第4款前段定有明文。依行政院勞工委員會83年4月9日台（83）勞動二字第25564函釋「一由於勞動基準法暨施行細則對於『1個月平均工資』並無定義，該法第2條第4款雖有『平均工資』定義，惟係屬『日平均工資』之意，該法施行之初，前主管機關內政部曾於74年函釋：『1個月平均工資，係指日平均工資乘以30所得之數額』。二惟該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前6個月之總日數，由於大月小月不同，分別為181天至184天，而非180天，平均每月之日數應為30.17天至30.67天而非30天，故一律以30天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以『日平均工資』乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前6個月工資總額直接除以6，較為簡易、準確及合理。三新修正之1個月平均工資計算標準自83年4月11日起適用，原內政部74年12月21日（74）)台內勞字第000000號釋示，同時停止援用。凡83年4月11日以後退休或資遣者，雇主應以新規定之月平均工資計算勞工之退休金或資遣費，惟在83年4月10日以前退休或資遣者，仍依內政部74年12月21日台內勞字第371678號之函規定辦理」。又按年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金、春節、端午節、中秋節給與之節金，非屬勞基法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，勞基法施行細則第10條第2款、第3款亦有明文規定。本件上訴人於105年2月29日依勞基法第11條規定，終止兩造勞動契約等情，業如前述。而被上訴人105年2月工資為38,641元（包含本薪23,000元、全勤獎金1,000元、職務加給3,000元、責任津貼3,000元、加班津貼2,050元、餐費津貼2,000元、業績獎金4,591元，見原審卷第63頁）；105年1月工資為46,199元（含本薪23,000元、全勤獎金1,000元、職務加給3,000元、責任津貼3,000元、餐費津貼2,000元、業績獎金2,199元，年終獎金12,000元，見原審卷第64頁），惟年終獎金12,000元依勞基法施行細則第10條第2款之規定，應不列入平均工資計算，故扣除年終獎金後，工資應為34,199元；104年12月之工資為32,000元（含底薪31,000元、全勤獎金1,000元，見原審卷第65頁）；104年11月之工資為46,787元（含底薪31,000元、加班津貼2,400元、業績獎金13,387元，見原審卷第65頁）；104年10月之工資為39,267元（含底薪31,000元、全勤獎金1,000元、加班津貼100元，退團保傷病給付費用7,167元，不應列入，見本院卷第66頁），惟退團保傷病給付費用7,167元，核其性質並非工資，故應予扣除，是該月工資為32,100元（39,267－7,167＝32,100）；104年9月之工資為51,749元（含底薪31,000元、全勤獎金1,000元、業績獎金1,486元、傷病給付不足部分15,263元，秋節禮金3,000元，見本院卷第66頁），惟傷病給付不足部分15,263元，核其性質並非薪資，另秋節禮金3,000元依勞基法施行細則第10條第3款之規定，應不列入平均工資計算，應予扣除，故該月工資為33,486元。故被上訴人離職前6個月平均工資應為36,202元【計算式：（38,641＋34,199＋32,000＋46,787＋32,100＋33,486）÷6＝36,202，元以下四捨五入】。上訴人雖辯稱離職前6個月之平均工資應為3萬2,592元等語（見原審卷第36頁），惟於原審即未說明其計算依據，經本院詢問後，仍僅泛稱伊認為沒有那麼多等語，亦未具體說明其計算依據（見本院卷第93頁反面），故其空言所辯尚非可採。
㈢按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年
資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1項定有明文。本件被上訴人之年資為9年3月28日，新制資遣費基數為4又463/696天，此為兩造所不爭執（見本院卷第93頁反面）。是被上訴人之年資為9年3月28日，新制資遣費基數為4又463/696，而離職前6個月平均工資應為36,202元，則以此計算，被上訴人請求上訴人給付資遣費168,891元（計算式：平均工資36,202×資遣費基數4又463/696＝168,891元，元以下四捨五入），洵屬有據。
㈣按勞工退休金條例第12條第1項規定計算之資遣費，應於終
止勞動契約30日內發給，勞工退休金條例第12條第2項定有明文。另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5﹪，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件兩造勞動契約於105年2月29日終止，上訴人應於終止勞動契約30日內（即105年3月30日前）給付被上訴人資遣費，其遲未給付，應負遲延責任。故被上訴人請求自起訴狀繕本送達之日即105年5月16日起（見原法院105年度湖勞簡調字第10號卷第18頁）至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，亦屬有據。至於被上訴人依據兩造約定，請求上訴人給付資遣費部分，因被上訴人依據勞工退休條例第12條第1項規定，請求上訴人給付資遣費，既屬有據，則其依據兩造約定請求部分，已毋庸審酌，併此敘明。
㈤又上訴人既於105年2月25日表示同意開立非自願離職證明書
予被上訴人，業如前述，則被上訴人依據前揭約定，請求上訴人開立非自願離職證明書予伊，亦屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依勞工退休金條例第12條第1項規定，請求上訴人給付資遣費168,891元，及自105年5月16日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息；及依兩造約定，請求上訴人開立非自願離職證明書；均有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，理由雖有不同，但結論並無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國106年9月26日
勞工法庭
審判長法官徐福晋
法官陳秀貞法官郭顏毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年9月26日
書記官馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。